法律沙龙 |
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本期目录
【法律解码】非法证据排除实践疑难
一、排除还是补正？——非法证据与瑕疵证据的界分
二、“等”字如何理解？——欺骗、引诱可否作为非法性手段
三、再说一遍算不算？——“重复性自白”的效力问题
四、自律工具还是诉讼证据？——同步录音录像的法律属性
五、出个证明行不行？——“情况说明”的法律效力
【实践探索】非法证据排除前端治理
六、下好排非先手棋：增强检察机关审前发现非法证据能动性
七、保障措施再加码：加强重大案件讯问合法性核查衔接配合
八、打好规范组合拳：推动依法取证的制度和技术性环境构建
九、突出研究导向性：理清证据能力、证明力的适用规则
十、他山之石可攻玉：合理借鉴域外的理念、制度或举措
上期回顾
75号咖啡|让证据经得起检验——非法证据排除相关法律问题漫谈（上）
法律解码：非法证据排除实践疑难探析
| 六、下好排非先手棋：增强检察机关审前发现非法证据能动性 |
让证据经得起检验
——非法证据排除相关法律问题漫谈（下）
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召集人 赵晓凌
松江区检察院副检察长
@所有人
从刑事案件的办案程序来看，将非法证据的前端治理作为重点，是有效避免非法取证和排除非法证据的最佳选择。如何增强检察机关审前发现非法证据能动性，已成为当下最需要解决的现实难题。检察机关在审前环节审查证据时，应把握什么原则或秉持何种理念？对证据的审查方式应如何转变?
张栋
华东政法大学教授
博士生导师
现代刑事诉讼发展进步非常重要的一点就是大家越来越认识到刑事诉讼重心要前移，如果在侦查过程当中犯错误，在后面的诉讼阶段想“治愈”是很困难的，因此加强非法证据的前端治理非常重要。目前检察机关加强前端治理具有优势，捕诉一体改革后，检察官全程对案件负有责任，实践中就更有主动性来发现和排除非法证据。从理念上来讲，检察官要找准定位，秉持客观公正义务。在案件起诉之前，检察官不是把自己放在追诉的立场，而是要保持客观公正、有效控制侦查。从实践层面来看，前端治理不能停留在传统主要靠阅卷方式坐等或者是静态地监督，而是要更加重视开展三方面工作：一是适时介入和引导侦查取证，掌握第一手证据资料，同时对侦查行为进行监督，避免非法证据的产生；二是加强与律师沟通，充分重视律师意见，及时发现证据当中的问题，把一些有可能非法或者是有非法嫌疑的证据提前预警；三是加强检察机关内部协同，如讯问合法性核查制度、入所体检等都可能会给办案检察官提供一些线索。
郭欣阳
国家检察官学院副教授
从《刑事诉讼法》第五十八条及《严格排非规定》第三十四条来看，对于非法证据排除的立场是非常严格的，要求存疑的非法证据也需要排除。检察机关在审前环节审查证据时，应该准确把握非法证据排除规则的证明标准，反思“以卷宗为中心”的证据审查方式，倡导以复核证据为目标的证据审查方式。
王立华
上海市检察院检察官
非法证据前端治理对于实现非法证据排除的制度初衷具有核心的地位和功能。以前端治理作为重点，是有效避免取证的非法性和排除非法证据的最佳选择。在当前的诉讼制度环境下，可以从增强发现非法证据的能动性入手：充分履行侦查监督职能，并与办理诉讼案件相互融合，实现办案中监督，监督中办案，是增强非法证据发现机能的必由之路，也是令发现非法证据由被动走向能动的路径和方式。检察人员在案件的办理过程中，应将对单一证据的审查转化为对侦查取证活动、流程的审查监督；将以静态、书面为主的案件审查方式适度转化为动态、多场景的审查监督；从泛化的、常规的检察审查监督转化为更具有针对性、重点突出的审查监督。
| 七、保障措施再加码：加强重大案件讯问合法性核查衔接配合 |
让证据经得起检验
——非法证据排除相关法律问题漫谈（下）
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召集人 赵晓凌
松江区检察院副检察长
@所有人
在进一步推进非法证据前端治理方面，近年来检察机关探索建立了重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度，此次《刑诉规则》修改也对有关试点经验予以吸纳。对于重大案件捕诉部门与刑事执行检察部门均具有讯问合法性核查的职能，实践中应该如何做好衔接配合？
张栋
华东政法大学教授
博士生导师
重大案件侦查终结前讯问合法性核查是一项制度创新，这实际上就是希望排除由于阶段递进和人员变更给非法证据核查带来不利影响。刑事执行检察部门履行讯问合法性核查的职能主要是在侦查终结前的环节，而捕诉部门则全程都要有核查意识，二者是相辅相成的，发现问题时要互相通气和配合。
王立华
上海市检察院检察官
本次《刑诉规则》修改的亮点之一就是进一步完善了重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度，最高检、公安部、国安部《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》则明确了该制度的具体操作，对开展核查中刑事执行检察部门与捕诉部门的分工与核查方式、要求等做了规定，就具体分工和工作衔接而言：犯罪嫌疑人、辩护律师或者值班律师在人民检察院开展核查询问和听取意见时均明确表示没有刑讯逼供等非法取证情形，并且检察人员未发现刑讯逼供等非法取证线索的，驻看守所检察人员可以据此终结核查程序；犯罪嫌疑人、辩护律师或者值班律师反映存在刑讯逼供等非法取证情形的，驻所检察人员初步调查核实后，无论结论如何均应制作初步核查意见函，连同证据材料一并移送捕诉部门，由捕诉部门根据需要继续调查核实，刑事执行部门做好配合工作，核查程序终结权在捕诉部门。
张庆立
松江区检察院检察官
我本人在办案一线工作，实践中在捕诉阶段发现的非法取证，由捕诉部门调查核实，并根据调查核实的结果处理，存在非法证据的排除，并向公安机关提出纠正意见；不存在非法证据的，继续作为审查逮捕、审查起诉的证据。在侦查终结前讯问中刑事执行检察部门发现的，则由刑事执行检察部门调查核实，并将核实结果和意见通知捕诉部门处理。就此来看，实践中二者的衔接配合可能更多的是刑事执行检察部门向捕诉部门及时通知核实结果和意见。
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法条链接
《人民检察院刑事诉讼规则》
☞第七十一条 对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员在侦查终结前应当对讯问合法性进行核查并全程同步录音、录像，核查情况应当及时通知本院负责捕诉的部门。
负责捕诉的部门认为确有刑讯逼供等非法取证情形的，应当要求公安机关依法排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送起诉的依据。
| 八、打好规范组合拳：推动依法取证的制度和技术性环境构建 |
让证据经得起检验
——非法证据排除相关法律问题漫谈（下）
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召集人 赵晓凌
松江区检察院副检察长
@所有人
在某种意义上，非法证据的判定和排除有赖于取证制度、技术的完备程度。取证制度和技术性环境的构建，目标是实现整个侦查活动规范的严缜细密、刑事技术规范的详尽完备，检察机关作为唯一全程参与刑事诉讼的国家公权力机关，在推动构建依法取证的制度和技术性环境中应如何能动发挥主导作用？
张栋
华东政法大学教授
博士生导师
证据的质量直接影响公诉效果，因此构建依法取证制度环境、提高证据质量，检察官责无旁贷。我认为最应该做的就是要关注证据链，现在检察官经常就是看证据是否确实充分，是否能够互相印证，这些都是横向地看。但从长远的视角来看，要提高证据质量必须要关注纵向证据链的质量和完整性，关注证据形成的全过程。检察官多参与公安机关取证活动，是提高证据质量非常重要的一个方面。参与的多，能发现问题的机会就更多，监督将更有针对性，同时检察官在场本身就会提高这类证据的质量。
郭欣阳
国家检察官学院副教授
在一些大案、要案、复杂案件中，我们经常可以看到检察机关提前介入侦查取证的报道，实际上这些都是检察机关在审前发挥主导作用、积极构建新型侦诉工作关系的尝试，也取得了很好的办案效果和社会效果。通过办案单位之间的信息交流、案件通报、联席会议等方式，检察机关可以对多发类案证据收集的共性问题与侦查机关开展交流和探讨，明确取证要求，并对疑难、复杂和新型案件等个案证据的搜集适时进行个别磋商，帮助侦查机关把准取证方向，规范取证流程，确保把非法证据消除在萌芽状态。
王立华
上海市检察院检察官
取证制度和技术性环境的构建，不能仅靠刑事诉讼领域自身就完全解决，还依赖于社会治理水平和科技发展水平。检察机关全程参与刑事诉讼，可以能动发挥主导作用，比如，以个案和类案监督为依托，提炼形成取证的规则，促成取证制度和技术规范体系的完备；以案例指导为主要载体，将程序性事实证明和审查的经验具体化、固定化，增强制度和技术规范的适用性。
张庆立
松江区检察院检察官
就依法取证方面，检察机关一直在努力：通过“不批准逮捕案件补充侦查提纲”“逮捕案件继续侦查取证意见书”强化引导侦查取证；通过“纠正违法通知书”“检察建议”“侦查活动监督通知书”等强化取证规范性监督，此外还有各种书面或口头的监督方式。对于制度环境的构建，检察机关在刑事诉讼中担当了重要的角色，除了在刑事诉讼审前阶段发挥主导作用外，还可以发挥行政检察的职能作用来推进公安执法规范化建设。
| 九、突出研究导向性：理清证据能力、证明力的适用规则 |
让证据经得起检验
——非法证据排除相关法律问题漫谈（下）
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召集人 赵晓凌
松江区检察院副检察长
@所有人
从当前实践中面临的问题看，由点及面、体系化地研究解决程序性事实的证明方法和规则，尤其是证据能力、证明力补强的方法和规则，具有重要价值。需要深入研究的是，对证据能力和证明力的补强究竟应否采取不同的形式? 证据能力在什么情况下与证明力产生相互影响，进而影响到案件事实的认定？
郭欣阳
国家检察官学院副教授
证据能力是证据是否具有证明案件事实的资格，即进入法庭的准入资格。证明力则是指，证据在多大程度上对案件事实起到证明作用。无论在大陆法系还是在英美法系，首先要解决的是证据准入资格，即证据能力问题。对于这一问题，大陆法系有证据能力理论，英美法系则归入可采性范畴，并通过立法或判例规定了庞杂的证据规则。先通过证据能力或可采性规则对证据资格进行过滤，把那些违反证据能力规则的证据材料排除于法庭审理之外，再从逻辑学和认识论的角度来看待有资格的证据，考察该证据在逻辑上与案件待证事实之间的关联程度。法律通过对证据能力进行规定来限制证明力发挥其证明实体真实的作用，这种限制既可能是像英美法系的传闻规则、大陆法系的直接言词原则这种积极限制，规定什么样的来源、怎么样的方式可以作为证据；又可能是像英美法系的非法证据排除法则、大陆法系的自白排除法则及特权规则等这种消极限制，即规定禁止何种材料作为证据使用。
补强证据规则是针对证据证明力的规则，通俗的讲，就是法律规定特定证据具有不完全证明力，要求要有其它的证据增强其证明力的证据规则。比如只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，而需要有其他证据对口供补强。补强证据必须具有证据能力，既可以是直接证据，也可以是间接证据，既可以是言辞证据，也可以是实物证据。
王立华
上海市检察院检察官
证据能力更多是由立法层面进行规制，其本身涉及的是“有”或“无”，不存在补强的问题；而证明力是证据的真实性问题，属于证据对待证事实作用力大小的判断问题，多由法官自由裁量判断，属于可补强的范畴。如，对于违反混同辨认原则的辨认笔录，司法解释已经明确不得作为定案的依据，即立法已经否定了其证据资格，无证据能力，不存在补强的问题。
张栋
华东政法大学教授
博士生导师
证据能力规则和证明力规则二者有先后次序，首先要确定有没有证据能力，有了证据能力才有证明力可言。如果没有证据能力，但实践中却影响了法官心证，这种情况在学理上是不能接受的。当然，我们也必须要注意到我国证明力和证据能力之间有特殊情况，在司法实践中排除非法证据是非常慎重的。个人认为凡是证据能力有争议的证据，在证明力上需要给它更多的关注。比如被告人或律师提出证据能力有争议，虽然经过审查后没有进行排除，但是负责任的检察官对这样的证据，需要在证明力上做更强的补强，因为这类证据的证明力在某种程度上会变弱。
张庆立
松江区检察院检察官
证据能力是证据的基础和前提，证明力是证据的关键和本质，如果单从理论的角度看，这两个问题是处于不同层面的问题，基本不会产生互相影响。然而，司法实践是相当复杂的，可能会存在证据应用上的交叉混同。比如在辨认过程中，“相似性要求”本身是一个抽象的概念，如果明显违反则可以认为是证据资格问题，但大部分可能是证明力的问题。即使认为是证据资格问题，也需要考虑可操作性和操作效率性的问题，例如对于面部有烧伤的男子进行辨认，实践中往往不会要求公安机关寻找10名面部有烧伤的男子照片进行辨认。一般来说，证据能力往往要求形式合法规范，说明理由后依法补充完善即可。对证明力并不存在形式补强的问题，而应坚持客观判断、综合全案证据判断即可。
| 十、他山之石可攻玉：合理借鉴域外的理念、制度或举措 |
让证据经得起检验
——非法证据排除相关法律问题漫谈（下）
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召集人 赵晓凌
松江区检察院副检察长
@所有人
结合我国非法证据排除实践，请各位专家介绍一下域外有何可借鉴的理念、制度或举措？
郭欣阳
国家检察官学院副教授
学界普遍认为，西方法治发达国家的非法证据排除规则属于“强排除”模式。如何区分排除的强弱？有学者认为我国的非法证据排除规则采取的是“止痛疗法”，在已经发生了非法取证现象之后，针对这种现象进行治疗。有些国家则是“预防性排除”，即针对可能发生的非法取证行为进行预防。比如美国警察在讯问犯罪嫌疑人时必须先告知其有沉默权，如果没有告知，就应当将所取得的口供予以排除。通过对比，我们的排非显然是“弱排除”，如排除的重点是非法获得的口供，而且还必须达到“严重违法”的程度。关于“毒树之果”是否排除，规定得不太明确；关于非法实物证据的排除，也处于一个次要的位置。但是，从非法证据排除规则起源看，最初是美国联邦最高法院根据联邦宪法第四修正案确立的非法实物证据排除规则，适用对象限于非法搜查或扣押所获得的实物证据。随后，美国联邦最高法院根据联邦宪法第五、第六修正案确立了非法自白排除规则以及“毒树之果”规则。从这个角度来看，非法实物证据排除规则其实才是非法证据排除规则的雏形，也是必不可少的组成部分。从我国司法实践中看，非法实物证据排除也逐渐成为重点。因此大家可对非法实物证据排除给予一定的重视，这可能是未来非法证据排除规则发展演变的方向。
文稿整理：松江区检察院 陈龙鑫、杨甜
上海市检察院 祁堃