李慧敏|数字经济背景下网络平台的自我规制:基本构造、模式变迁与路径完善

网络平台的自我规制是政府将监管责任下放给私人主体的一种监管模式,弥补了政府监管的缺位,同时也避免了过度监管而阻碍行业创新与市场竞争。网络平台的自我规制机制相较于传统监管能够突破地域化、匿名化的监管障碍,降低监管成本、促进创新的同时,兼顾了公平性、灵活性与时效性,但实际效果受到权力来源模糊、自由裁量范围任意、运行效果与平台规则性质不明确等因素制约。各国网络平台监管政策中的自我规制机制经历了从纯粹的自我认证型模式逐渐演化到第三方认证型的授权式和反思式模式的递进,其中反思式更加强调通过公开自我规制的规则、过程与结果,建立有效的内部异议程序与外部监督程序,完成自我规制机制的自我修正。推动网络平台反思式自我规制的建立,并完善其外部监督,配以多层次分级精细化监管思路,建立执法与司法的衔接机制,多方协同推动网络平台健康发展。

现代国家中,随着“国家”这一传统的监管主体角色的转变,以及社会日益复杂与精细化的分工需求,规制的主体、对象与范围都大幅扩大。在传统的经济与工业领域,私人主体主动地使整体及内部组成个体的行为符合公共利益,或是行业协会等私人团体制定规则,并为内部成员所遵守,又或是全体成员自发形成共同意愿,向外界公开后由所有成员共同遵守,实际上形成了一种对法律规则的补充,便是“自我规制”。自我规制机制一方面弥补了国家监管的缺位,另一方面也防止国家过度监管阻碍市场发展与创新。随着数字经济时代的到来,表面上用户和网络平台签订协议从而达成合意受平台规则的约束,是一种契约关系,具有私人自治的性质,但我们不得不意识到网络平台这类网络服务提供者拥有了超出传统商业领域中任何私人主体或行业协会的制定规则的“权力”,网络平台制定的私人规则向社会与公共领域渗透,对社会生活与公共言论产生了直接的影响。影响对象从最初的企业、组织或行业内部逐渐发展到了用户、消费者乃至整个社会。面对变化的网络社会情势,监管者应当采取何种策略去有效推动网络平台自我规制机制的运行与更新,实现私人利益与社会价值的统一,殊值研究。

一、网络平台自我规制的基本构造


(一)

网络平台自我规制的内涵与形成基础

“自我规制”从字面意义上就包含了两个层面的要素:一是自主决定做出符合社会公共利益的行动;二是行动决定的主体不是行政主体。即私人主体在受到外部影响后自愿地做出符合公共利益的行动。防御性和消极意义上的自我规制仅限于必要的最低限度,被认为是行业内的一种自我保护手段,从而避免被政府过度干预。网络平台的自我规制机制是平台在自身发展需求和社会责任的平衡下主动寻求变革和创新的有效路径。

网络平台对用户行为的干预起初是出于消除负外部性的需要,平台上的不良行为和虚假内容等会降低用户对平台的评价,因此平台自发地形成了包含规则、执行和惩罚的自我规制体系。公共规制者的权力与职责源于法律,而私人规制者被授予的仅仅是采取行动的权力而非职责,这种授权的来源可能是法律或契约,两种来源的规制体系都具有一定面向外部的强制力。随着自我规制体系的不断发展,这种强制力甚至可以使自我规制者能够监督公共设施提供者。私人主体的自我规制是政府将监管责任下放到自己以外的各方的一种监管方式。网络平台制定了平台内的政策与标准,这些规则构成了用户在平台中活动的行为准则—通常是以用户模糊或不清楚的方式。这些规则是通过复杂的平台内部内容审查与决策程序来确保执行的,涉及人员包括制定标准、监督审核、作出决策的内部管理团队;设计检测、排序和删除内容机器学习分类与匹配算法的技术人员;审核内容的工作人员;等等。

在数字社会,数据成为重要资产,数字技术、算法成为决策与管理手段,逐渐塑造了新型社会关系,引发了法律关系的变革。网络平台作为私主体,其特点在于它连结于两方主体之间,提供技术架构供一方提供信息或服务,另一方则在其架构中获取信息或接受服务。其自我规制依据平台制定的规则,依托技术手段得以实现。网络平台与平台用户之间表面上是平等的商事契约关系,事实上是管理者与被管理者的关系。网络平台的管理具有明显的单方性与强制性。用户对网络平台持有的资源的依赖加强了这种强制力和威慑力。平台拥有平台规则的“制定权”“执行权”与“解释修改权”,这种权力的来源是技术资源和信息资源上的优势地位,是数字经济下平台模式的巨大竞争力产生的结果。互联网技术不仅仅是一种工具和手段,而逐渐成了一种补偿性权力、影响性权力和惩罚性权力的来源。

从立法者或公共监管者角度而言,为解决某个社会问题,或是在某个特定领域,选择私人主体的自我规制机制来代替立法与执法,使之成为一种政策手段,逐渐成为一种在私人自治与政府管制之间的平衡之策。法律制度仅为自我规制设定外在约束、最低要求和规制目标,私人主体根据规制目标,采用内部管理改革等方式,灵活制定自治规范,更好地保障行业内的秩序与安全。在某些领域,私人自治的方式比行政监管更加有效,因而“以自治替代管制”。社会自我规制机制的形成,来源于其“自愿性”与“公益取向性”,网络平台自我规制机制的基础也来源于此,如果平台仅为私利任意支配用户的行为或是违背公共利益的原则,就失去了其自我规制的正当性。


(二)

自我规制的学理分类

从规制主体获得授权的来源上来划分,自我规制包括三种形式:一是狭义上的自我规制,即当事者或利益相关者自主地使自身行为符合公益作出的举措;二是在某领域的私人主体内部间基于一定的标准共同形成全体自愿遵守的规则,并向外部公开受到约束,其形成基础是内部成员间的共同意愿;三是法律直接规定的来自其他社会团体作为利益相关方的监管,这种形式通常也被称为行业自律,例如证券业自律性组织。

当自我规制的重点聚焦于受到来自公共部门的监督时,便形成了“元规制”体制,即强调在外部规制者(通常是政府)的引导下,促使或鼓励规制对象创设、制定出适用于自身的规制体系。政府将规制的裁量权让渡一部分给规制对象,利用规制对象的信息优势、资源优势和技术优势,来实现公共规制的目标。

以受到的监督来自内部还是外部为划分依据,自我规制也可以分为自我认证型与第三方认证型两种类型。自我认证型类似于私人主体内部自行纠偏的风险合规机制,而内部合意形成并向外界公开的自我规制机制以及法律规定的自我规制机制都属于第三方认证型。本文以第三方认证型自我规制为主要视角。


(三)

网络平台自我规制相较于传统监管的优势

1.突破地域化及匿名化的监管障碍




自我规制者相较于公共规制者而言,享有更高的自治与独立。首先,互联网技术使得跨地域、跨国家的违法行为更为普遍,很难被单一的执法机构所控制;其次,地理上的跨度涉及不同地区间的政策法规的偏向不同,几乎不可能全面地协调这些利益冲突;最后,即使存在确定的国家法规,由于网络世界的匿名性与远程性,政府针对具体违法行为的执法工作也很难开展。网络平台是用户互动的联通桥梁,平台模式意味着网络平台理论上能够控制所有用户的行为。因此平台的自我规制天然地突破了地域的限制,理论上能够在虚拟的网络社会中针对所有用户的行为进行公平的规制。

2.降低监管成本




规制的“合理范围”要受到成本的约束,立法者和监管者付出的成本最终要由整个社会来承担。在数字经济时代,“量身定制”的规制性立法始终追逐不上网络平台日新月异的发展态势与更迭速度。执法层面,有限的行政资源决定了其无法有效解决平台内大量违法信息的问题。且公权力介入私人关系中,一方面规制效果会因介入程度不确定而大打折扣,另一方面也会增加行为风险从而对市场秩序造成冲击。此外,政府监管中可能存在的寻租等现象也会放大“监管棘轮效应”,即在设计监管和制定规则的过程中,不断增补新规则或添加现有规则的细节来弥补监管中产生的漏洞的现象,这就导致监管规则逐渐复杂,被监管者逐步丧失了主动理解并遵循监管规则的意愿及动力,从而阻塞了法律规则的实行。促进加强网络平台自我规制,意味着不再强调政府“控制命令型”规制,而是推动私人个体发挥作用,推动合作式守法与半自愿性守法,政府从规制者和控制者的角色转变为促进者,降低整个社会付出的监管成本。

3.兼具公平性、灵活性与时效性




网络平台依托数据与智能化工具,能够对用户行为更为准确地预测。网络平台的自我规制体系主要依靠算法进行,数据是算法的原材料,甚至可以被视为数字社会中的“新石油”。网络平台的自我规制从传统监管中的人工决策转向更有效率的人工智能决策,极大地减少了作出决策所耗费的时间并对类似行为作出相同决策,保证规制结果的公平性,也能根据平台内部环境与秩序的变化,不断调整决策的算法,保证规制体系的灵活性。此外,数字化智能决策则能在极短的时间内响应并精准作出判断,迅速采取行动,从而保证规制手段的时效性。

4.促进制度创新




网络平台的自我规制本质上更受内部驱动,而不依赖外部权力的强制性。网络平台通过在线投诉机制、处理反馈机制等为用户塑造企业的良好形象与声誉。平台的自我规制机制是在用户信任的基础上发挥作用,因此也更容易从用户意见和偏好数据中得到改进,这种方式下的规制机制更新是从下而上的,更加贴合市场需求和情势变化。


(四)

我国法制体系中的网络平台自我规制

内部成员合意形成规则并向外界公开以及法律直接规定两种途径形成的网络平台自我规制机制在我国立法中均有体现。前者例如《电子商务法》第36条之规定。多部立法直接规定需建立网络平台自我规制机制作为网络治理的重要部分,例如《网络交易监督管理办法》第6条之规定。《电子商务法》第7条和第8条也分别规定了政府与行业组织应当推动网络平台自我规制机制的完善,监督平台自我规制的实施过程。

司法实践方面,2019年最高人民法院发布互联网十大典型案例其一的“某网络服务合同纠纷”的法院裁判中首次明确肯定了互联网平台自治规则的效力,该判决书也指出了平台自我规制机制对其用户生效的条件,即并非为了自身的盈利目的,而是出于维护公平的网络秩序与诚实信用的网络交易环境、保护消费者合法权益的需要,同时符合公序良俗的基本原则,且不违反法律、行政法规的强制性规定时。网络平台的自我规制手段在实践中与政府监管最为类似的方面表现为由平台主导的具有强制力的惩罚性措施。司法判例对此提供了以是否符合社会公共利益为标准判断网络平台自我规制措施是否有效的进路,但并未对构成公共利益的要件及违反该标准的后果作出较为清晰的说明,尚未形成可复制的经验,仍需法官在个案中具体分析予以解决。

二、网络平台自我规制机制的现实困境

实践中推动自我规制机制所面临的难题主要在于如何回答两个层面的问题:一是网络自我规制自身的合法性、有效性和可问责性是否经得起法律上的审视;二是公共部门是否能够进入网络社会这一领域进行干预和影响,政府如何督促网络平台的自我规制行为更好地与公共目标契合。


(一)

网络平台自我规制权力来源的模糊性

尽管自我规制作为一种对规制对象有着实际约束并发挥作用的规制形式,但它常常被排除在法律(尤其是行政法)范围之外。因为自我规制的主体往往不具有行政主体性,出于对公共权力与责任私有化的担忧,私人主体的自我规制能否被视为一种需要公法约束的活动这一问题关乎着其过程是否需要满足合法性与合理性、权责统一和程序正当等基本原则。在法律没有明确监管态度时,在认定自我规制规则的效力时会产生网络平台的自治秩序与法定秩序之间的冲撞。

网络平台的自我规制通常依托于私人契约中建立的法律关系,其效力范围限于契约的双方,但平台用户并未参与契约签订前的谈判、制定过程,用户只能接受或者离开,存在相关利益方不平等参与的问题。“互联网架构……其设计本身就是一种法律与价值判断”。同时由于平台规则概括性地被用户以签订协议的方式接受,仅对协议双方发生效力,因此很难考虑到第三方利益,这一点与政府监管需要通盘考量社会整体利益最大化的趋向也存在很大不同。


(二)

网络平台自我规制自由裁量权范围的任意性

法律没有为网络平台的自我规制手段提前设定需履行的程序以及限定实施的范围。平台生成的私人规范代替法律成了网络平台治理中的重要依据,但是这些规范的制定过程中缺失了公众的参与,因此其合法性和有效性成为需要审慎考虑的问题。如果将其视为法律的补充,那么就必须保证自我规制保持监管标准的统一性与明确性,从而能更好地对其进行约束以及修正。

与明确的法律规定相比,网络平台的自我规制机制能够更大程度地发挥具体事项中自由裁量的优势,但平台的自由裁量存在不确定性和被动性的问题,在维护弱势群体利益和公共利益上缺少积极性。此外比起法律,平台规则与商业道德的关系更为紧密,其改进形式为迫使自身从内部改变主观价值判断,而不是被外部约束。因此无论是通过内部承诺还是外部法律限制平台自由裁量的执行,观念上的转变都是关键。

网络平台自我规制的运行主要靠提前设定好的算法程序或平台规则规定的其他方式实现,虽然一定程度上避免了决策过程中受到错误影响或传统监管中由于决策者的主观偏见、能力不足等造成的不公正的对待,但算法程序与代码仍是由人设计与修改,是否能够将既定的规则背后的价值或内涵恰当地编写进程序需要受到审慎的监督。这种外界难以确定其自由裁量的实施标准的模式是对现有规制框架的突破与重塑。


(三)

针对网络平台自我规制机制效果的质疑

自我规制机制运行时依据的平台规则本身缺乏法律的稳定性与强制力,因此实践中会出现规制效果不佳的情况。在完全自由放任的自我规制下,德国社交网络平台上出现了大量仇恨、煽动性信息,网络秩序受到严重冲击。在这样的背景下,德国在原先的《电子商务指令》与《电信媒体法》的基础上,颁布了对平台自我规制更加严格监管的《改进社交网络中的法律执行的法案》(以下简称《网络执行法》),后者从立法上明确了自我规制的框架,从侧面说明了仅仅依靠纯粹的自我规制,规制效果受限于网络平台参与的积极性。因此必须创设有效的内部问题解决机制和外部具强制力的约束机制,才能促使网络平台充分实施自我规制措施,来预防、发现和惩处平台内部的违法行为。在完全依赖私人主体自我规制的条件下,由于平台惩戒手段威慑力弱和跨平台间的信息壁垒等因素,重大违法行为和跨平台违法行为的规制效果也不尽如人意。


(四)

针对网络平台规则性质的争议

关于网络平台规则的性质的讨论主要存在以下几种观点:

1.软法说




“软法”通常被定义为“不为法院或其他国家机关执行,但影响私人和国家行为的规范”。该观点认为平台规则是一种自律性的“软法”,是维护交易秩序、规制私人秩序的主要力量。平台规则这种“软法”不仅担负传统对“硬法”的填补性功能,而且具有建构新制度和新秩序的功能。

2.习惯法说




该观点认为平台交易规则具有习惯法的法源性质,“既具有行为规范的效力,也具有裁判规范的效力”,在其符合民法习惯法裁判规范的要件时,就能够具有裁判规范的效力,成为法官解决民事纠纷的法律依据。

3.社会规范说




该观点认为平台规则是在交易实践中自发形成、适用的规范,是一种自律性、基于声誉机制发挥规制作用的规范。这种自发性规范如被吸纳为法律要求后,可能反而会导致该规范的协调激励作用遭到破坏。

4.交易习惯说




该观点认为平台规则符合交易习惯的行业通行与当事人知晓两个特点。当法律没有明文规定时,交易习惯能够补充裁判规范,填补法律空白。但是,平台规则必须接受合法性和合理性审查。

以上观点从不同角度出发论证了网络平台规则的属性,都具有一定的合理性,其中习惯法说和交易习惯说只能用以解释网络交易行为中依据的平台规则的性质,而其他服务类型的平台规则的性质很难囊括其中。社会规范说虽然从来源上解释了平台规则具有的特点,但对于效力如何以及是否具有强制力等核心问题并未作出回答。软法说最具影响力,但典型软法由于是在法律授权下制定的,并且制定主体也拥有法律上授权的权限范围,因此仍然能够得到法院的支持,从而被司法程序保障强制实施。从这一特征看,大量的网络平台规则仅仅是平台自身出于经营管理的需要制定的,未受到法律的授权或认可,不能也不宜用软法来对所有的平台规则进行定性。平台规则性质的争议造成了制定规则的内容范围和程序的约束机制的缺失。

三、自我规制视角下的网络平台监管政策模式变迁


(一)

网络平台监管政策中的自我规制模式

从网络平台自我规制机制可问责性角度,各国关于网络平台的监管政策大体上可被粗略概括为以下两种类型下的三种模式:

1.自我认证型——纯粹的自我规制模式




在自我认证型的自我规制模式下,基于传统的中介责任,规定平台仅对其促使用户造成的损害负有责任,也就是采用避风港原则,对网络平台的责任采取“通知+移除”模式,避免了监管者对平台自身经营活动的过多介入。这种模式下的网络平台自我规制机制是平台作为私人主体为了适应市场以及自身经营状况作出的风险管理的制度安排,而无需考虑履行社会责任和维护市场秩序等公益因素。对于政府而言,在这一模式下网络平台仍然是被监管的对象。

2.第三方认证型——受规制的自我规制模式




第三方认证型的自我规制模式中,存在着授权式和反思式两种。前者是在公共部门的授权下负有规制目标、承担规制任务,这种模式下的自我规制本质上是政府将执行的权力下放给网络平台,政府仍在相当程度上承担着标准制定、效果控制和流程监控等任务;而后者则是由政府控制型规制转向更加自主、透明、动态更新的网络平台自我规制模式,政府在其中发挥重要的协调以及把握整体框架性的宽泛的政策目标的作用,而不对具体的规制细节作出规定,促使自主地确立自我规制规则,并自行开展维护自我规制机制运行的行动。政府的职责从制定、解释禁止性的标准和监察具体的违法行为转向推动、督促平台自我规制的有效实施。

授权式的第三方认证型自我规制模式的具体做法是规定公共部门或监督机构有权命令网络平台在一定时间内删除违法内容,如未能及时采取措施将会受到处罚,这种模式下网络平台需要依照法规审查平台中用户特定的违法行为,如果未能及时遵守审查义务将会面临行政处罚,例如澳大利亚2022年的《网络安全法》规定了公共监督部门esafety有权识别违法行为进而决定网络平台应当采取的行动,这种模式下网络平台的自我规制仍具有被动性。

反思式的第三方认证型自我规制模式下的监管政策是规定网络平台应当设置透明化的自我规制程序,积极有效地审查平台内是否存在违法行为,作出处理决定,并且设置自我规制的规制机构来对该审查过程进行监督,这种模式引入了外部监督——通常来自行政监管部门,以公权力促使网络平台履行审查义务,实现维护公共利益的规制目标,然而核心是鼓励网络平台自主自愿地进行自我规制,容许网络平台自行设置标准、规则等,不断改进自我规制机制,鼓励网络平台以多元化、动态化的方式参与网络治理。政府的角色从监管具体的事务转向监督自我规制机制是否有效运行。如德国《网络执行法》中规定社交网络平台有义务设置用户投诉友好型程序,及时有效地审查投诉内容及作出处理,设立通报义务,要求平台定期向公众报告判断标准、投诉数量、处理情况及通知投诉者与用户情况等信息,并设立专门机构督促网络平台进行自我规制。


(二)

三种模式的对比分析

从产生时间上来看,自我认证型的自我规制模式最早产生,伴随着互联网技术的发展不断完善更新,第三方认证型的自我规制模式则产生于网络平台大规模发展、用户规模急剧扩大、社会影响力与日俱增的背景下。网络平台的新规则爆炸式增长,对用户行为的控制能力也大幅增强,一方面将网络平台视为商业环境中的普通私人主体不能很好地适应平台日益增长的优势地位与主导性,也无法保护普通用户与消费者作为弱势群体的合法权益,另一方面政府亟需借助网络平台的控制力对网络社会进行规制。第三方认证型自我规制模式便是各国政策在让渡监管权力与加强网络环境监管的妥协与博弈中对避风港原则的修正适用,授权式仍强调网络平台作为私主体的属性,是被授权后执行行政机关命令的实际实施者,反思式则在此基础上将网络平台自我规制机制纳入公共治理的体系下接受督促与监督。

从产生时间上来看,自我认证型的自我规制模式最早产生,伴随着互联网技术的发展不断完善更新,第三方认证型的自我规制模式则产生于网络平台大规模发展、用户规模急剧扩大、社会影响力与日俱增的背景下。网络平台的新规则爆炸式增长,对用户行为的控制能力也大幅增强,一方面将网络平台视为商业环境中的普通私人主体不能很好地适应平台日益增长的优势地位与主导性,也无法保护普通用户与消费者作为弱势群体的合法权益,另一方面政府亟需借助网络平台的控制力对网络社会进行规制。第三方认证型自我规制模式便是各国政策在让渡监管权力与加强网络环境监管的妥协与博弈中对避风港原则的修正适用,授权式仍强调网络平台作为私主体的属性,是被授权后执行行政机关命令的实际实施者,反思式则在此基础上将网络平台自我规制机制纳入公共治理的体系下接受督促与监督。

从平台性质的定位上看,自我认证型模式下网络平台扮演的是被监管者的角色,作为私人主体成为政府监管的对象,自身的经营行为首先需要合法合规地进行,在政府与用户的关系之中则是中立的身份,行政、司法机关可依据技术中立等理由免除其对用户个人行为的法律责任,网络平台没有义务审查及规范用户的行为;在第三方认证型模式中,网络平台在与用户的互动关系中处于监管者地位,而在与公权力部门的互动关系中是被授权者或合作者的身份,在这样的层级关系中网络平台的身份不只是网络设施与服务的提供者,还是网络环境的管理者与网络秩序的维护者,与权力扩大相对应的是义务和责任的增加,网络平台承担着网络治理与公法上的规范职责。

从政策保护对象与价值导向上看,从自我认证型自我规制模式过渡到第三方认证型自我规制模式的过程反映出的正是网络平台发展崛起后拥有的明显超过普通个体的优势地位,立法者需协调与平衡其中的紧张关系,因此逐渐将政策导向从保护创新与竞争逐渐转向了侧重保护弱势主体的合法权益和维护网络安全秩序上。在自我认证型模式时期,网络平台作为新型业态展露出了相较于传统行业个性化、数字化、智能化等多方面的创新能力,并且作为新兴产业还尚未大规模出现垄断、不正当竞争、数据滥用或泄露等危害经济秩序和公共安全秩序的问题。然而随着数据资源价值的提升以及超大型网络平台的出现,立法者不仅要求其承担更多的社会责任,也对网络平台作出更多限制,平台的自我规制机制需要纳入公共监管体系中加以约束。

从立法者对网络平台自我规制的立场上讲,自我认证型自我规制模式下立法者对网络平台的自我规制是一种私法自治下的任其自主决策的态度。虽然在平台的自我规制机制下,内部的法律人员与技术人员通常会将法律规定嵌入平台规则中,一定程度上能够使平台内用户的行为纳入法律约束中,但这种嵌入的决策导向自始便基于商业利益,是平台企业根据自身发展所需,主观性地、有选择地将法律作为其维持平台安定秩序的手段,维护公共利益、保障经济秩序等政策目标很难成为其自我规制机制自然选择下的优先价值导向。授权式的第三方认证型自我规制模式下网络平台的自我规制机制仅作为行政监管的补充,监督决策的主体仍为公权力部门或经其授权的机构,平台如未能按命令针对某一具体违法行为作出及时响应时将会受到行政处罚;反思式的第三方认证型自我规制模式下,网络平台因自身自我规制机制的系统性失灵造成的判断瑕疵将会受到行政处罚,这种模式的立法目的不在于纠正网络平台作出的某个或某类具体的处理决定,而是通过规范平台作出决定的程序,从而保证规制目标的实现,是一种以制度保障程序正义从而倒逼实体正义实现的做法。

四、数字经济背景下网络平台自我规制机制的完善路径

数字经济中出现了以数据和算法为基础的新型经济关系、新型社会关系和新型法权关系,对传统行政监管提出了巨大的挑战。一方面,大众个人的权利日益碎片化、扁平化,网络平台凭借技术手段自我赋权,制定的规则被用户概括性同意后便具有了私法上的效力;平台规则中设置的管理权和审查权被概括性的承认,是政府公权力一定程度上的让渡。另一方面,国家无意也无力对纷繁复杂的数字世界中的法律行为进行面面俱到的监管,只能在宏观上根据规制的目标,对平台的自我规制引导、督促、纠偏与追惩。应当结合我国本土数字经济发展的实际需求,探寻我国网络平台规制的立法路径。


(一)

推动反思式自我规制模式发展

网络平台的自我规制机制虽然表面上是以数据和算法为基础形成的智能化决策框架,体现出了工具理性的客观化与可普遍化,从而能够成为在平台内运行的通用逻辑。具体的做法是通过向社会公开,并建立内部与外部的反馈机制,以加强事后审查的方式发现自我规制机制中存在的问题,形成经验后重新公开,不断吸纳经验、修正问题,从而实现自我规制机制的自循环和反思式地改进。

网络平台自我规制的规则制定与执行的过程应该向社会公开,平台规则应当公正明确、公开制定以及公平执行。建立有效的用户投诉机制和员工举报机制,对指出问题和提出异议的个人进行激励与保护,才能保证自我规制机制内部反馈机制的运行,从而更快速地响应环境的变化和处理平台内部的违法违规行为。公共渠道的异议报告方式例如向社会公众或规制机构报告震慑力层级高于组织内部申诉程序,但是顺位却应在内部程序之后,只有当内部问题解决机制失灵时,内部人员才能够继续向更高层级的公共渠道举报。通过内外有序的制度设计,自我规制机制的自我修复与更新才能顺利进行。

反思式自我规制模式作为对平台纯粹自我规制模式的修正,其制度设计更能约束网络平台日益膨胀的“监管权”,也有助于解决自我规制机制存在的权力来源模糊、适用规则性质不明、自由裁量存在任意性和实际效果依赖私人自主性等问题。反思式自我规制模式必须经由立法确认才能督促网络平台自觉构建相应的内部机制。


(二)

完善自我规制机制的外部监督

平台的这种自由裁量权与司法或执法部门的自由裁量权不同,往往是不确定和被动的,且缺少来自外部的监督。实际操作中,私人向平台提出请求删除非法内容等申请是否得到及时有效的处理存在很大的随机性,私人主体也缺乏能够督促或约束平台积极履行监管义务的制约手段与途径。而在公共监管部门或非政府组织与网络平台缔结合作伙伴关系的情形下,前者对平台提出的删除申请更容易得到响应和解决。因此,探索新型合作关系来监督平台自我规制的执行与结果是保障自我规制机制运行效果的重要路径。在合作关系框架下,监管部门或非政府组织协助平台识别有害或违法内容,并将这些内容分为不同的优先级提出处理建议;收集和分类用户标记的有害内容,整理用户的投诉、意见,将这些内容转化为能够嵌入进平台的算法规则中的技术化标准;在平台不对违法违规内容作出回应时加以干预,对平台的响应情况进行评价,定期报告或公示等。

有研究表明网络平台与政府的协同监管比任何一方的单一监管模式都更能促进平台企业最终提供的商品或服务质量。因此,良好的合作关系对涉及的三方主体都是有益的:平台能够通过与第三方组织建立合作关系来提高其形象与声誉,同时其技术化标准的修改调整经过监管部门或非政府组织的审查,能够增强平台自由裁量的确定性与合规性;公共监管部门或非政府组织往往是负有或被授权负有监管职责与义务的相关主体,或者是负有特定使命的公益组织,与平台建立合作关系能够使其更加方便高效地同平台及时对接规则标准、反馈有害内容及干预平台不作为等;对平台用户甚至社会公众而言,第三方组织的存在降低了个人对平台提出诉求的难度,提升了诉求得到回应与解决的成功率,更增强了对公众的整体意愿表达的保障。

此外,网络平台的自我规制机制还应受到社会公众的监督。由于承担了公共职责,网络平台有义务公开其自我规制的规则、过程和结果,接受政府与社会公众的监督。通过公众向监管部门反映情况和投诉维权、提起诉讼和舆论监督等途径,建立双向多元的社会治理机制,能够更好地达成规制网络平台内的交易与秩序的目标。


(三)

多层次分级精细化监管

新发展理念下政府不应干预过多从而阻碍平台经济创新,应审慎包容并充分尊重平台自治。但鼓励和推进自我规制不等同于“放松规制”或是“自由主义式”监管,而是旨在发挥公共部门与私人主体各自的优势,给出更加精细的规制方案,使得规制更加有效与可持续。网络平台涉及的群体之间存在相互依存关系,政策的干预有可能会对各群体的福利产生影响,不同类型的网络平台中各群体间的地位状况也各有不同,但是针对特定群体例如普通消费者的福利作出特殊的制度安排仍具有必要性。维护弱势主体和网络平台的平等地位、保障弱势主体的利益本身就是平台治理的重要一环。

政策制定者还应当以维护公益和促进创新为目标,对网络平台主体进行划分,对大型与小型平台区别立法,针对更加轻易实施自我优待等不公平行为和对公众更易产生压迫影响的超大型平台施以更严苛的责任和更公开的程序性义务,提出框架性的目标要求,而不是具体的行为要求。如欧盟《数字服务法》以促进欧洲内数字领域创新与企业发展为主要目的,将平台企业根据体量划分为不同层级,对超大型平台施以严苛的义务要求,而对中小企业则设置了诸多豁免。


(四)

建立执法与司法衔接机制

在网络社会的治理体系中,网络平台自我规制机制是解决问题的第一道防线,当网络平台未能进行有效的自我规制或存在违法行为时,必须有相应的执法与司法机制予之兜底。私人秩序若要转化为有效的社会秩序,离不开与之衔接的司法机制。但目前关于平台规则性质和如何适用仍存在争议,在没有明确法律规范的背景之下,最高人民法院发布的指导性案例能够作为判例提供一条道路。此外,解决网络平台双边问题方面也缺乏有效的司法经验,多边平台经济理论下合理的司法机制需要考虑错误成本、可实施性和经济目标,这对于法院也提出了新的挑战。事实上,在网络平台纠纷解决问题上,不是先制定出体系化的正式的法律来指导非正式的实践,而是从现实问题出发,促进非正式的实践的正式化。平台自我规制的经验可以动态反馈到司法实践中,法官能够从中发掘出更新法律的新道路,同时法官对“硬法”的把握以及社会公共利益的判断也是对网络平台自我规制机制的有效外部约束。

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上观号作者:上海市法学会

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