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本期目录
一、药用还是滥用：麻精药品的用途区分认定
二、管制品还是毒品：主观明知程度的证明要求
三、非法经营还是贩毒：贩卖麻精药品行为的定性
四、一罪还是数罪：实施其他违法犯罪的罪数
五、相同还是相异：麻精药品涉毒犯罪的量刑
本期召集人 杨爱民
松江区人民检察院副检察长
毒品犯罪历来是刑事打击的重点，但近年来毒品类型更新迅速，已从传统的冰毒、海洛因等向合成大麻素类、哌醋甲酯、咪达唑仑、三唑仑等国家规定管制的麻醉药品和精神药品（以下简称麻精药品）转变。麻精药品兼有药品和毒品的双重属性，行为人的主观明知、医疗目的认定等会直接影响罪与非罪，与传统毒品犯罪的差别也会影响罪刑相适应原则的最终效果。本期法律沙龙希望通过研讨，进一步厘清麻精药品涉毒犯罪的司法适用问题，助力司法办案，更好履行检察机关刑事指控职能。
一、药用还是滥用：麻精药品的用途区分认定
本期召集人 杨爱民
松江区人民检察院副检察长
通常认为，麻精药品具有双重属性，例如最高法对《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（2015年）》（以下简称《武汉会议纪要》）的解读中提到“关于非法贩卖麻精药品行为的定性，通常认为麻精药品具有双重属性，无论通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用，才属于毒品。”但实践中对于“被患者正常使用发挥疗效作用”“脱离管制被吸毒人员滥用”的认定缺乏明确指导，那么麻精药品的属性究竟为何？如何区分认定?
陈兵
上海市第一中级人民法院刑事审判庭法官
我认为从属性上来讲，麻精药品属于刑法意义上的毒品。从刑法、禁毒法等法律法规文本定义来看，鸦片、海洛因、甲基苯丙胺以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品都属于毒品，无论是药物类还是非药物类麻精药品，一旦列入管制，就属于刑法意义上的毒品。毒品兼具毒害性、依赖性的自然属性和受管制性、非药用性的法律属性。毒害性、依赖性及受管制性都可以通过管制目录直接认定，而非药用性作为实质属性需要结合个案进行具体判断，如果是出于医疗或自救等目的，可以构成违法性阻却事由。
柏浪涛
华东师范大学教授、博士生导师
麻精药品的属性可以通过使用用途进行判断。毒品犯罪作为抽象危险犯，其保护的法益是毒品管理制度和国民健康。毒品管理制度本身也是手段，最终目的还是保护国民健康。麻精药品和毒品在自然层面、化学成分上很难区分，但我们可以通过使用用途进行判断。比如作为医疗用途为治病而服用，应认定为药品，出于好奇、寻求刺激而吸食，损害身心健康则应认定为毒品。也可以结合行为方式，为治病而购买麻精药品，因为是自用，不存在扩散风险，对国民健康没有制造危险，不应认定为毒品。同样道理，为了治病而从境外购买，不构成走私毒品罪。如果符合走私普通货物、物品罪的要件，比如逃税要件，可定走私普通货物、物品罪。一旦实施贩卖等扩散行为，则会危及国民健康，就要认定为贩卖毒品罪。
侯艳芳
华东政法大学教授、博士生导师
麻精药品的属性需要依据实质性要素进行综合分析判断行为人是否形成瘾癖。2023年最高法《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）规定因治疗疾病需要，在自用、合理数量范围内携带、寄递国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品进出境的，不构成犯罪。由此说明对麻精药品属性的认定采用结果无价值的立场，不考虑获得渠道而考虑药品效用。药品效用的判断以正常使用发挥疗效为一般情形，以脱离管制进行滥用为例外情形。个人认为可以采用主客观相结合的原则，首先判断是否为患者，其次判断何为正常使用、发挥疗效。对于客观上麻精药品没有正常发挥效用、是否属“脱离管制被吸毒人员滥用”问题，要通过行为人有无吸毒史、是否确诊疾病、是否知道为麻精药品、为何用药以及为何用药明显超出正常用量等进行综合判断。
张 曦
上海市人民检察院检察官
关于麻精药品的属性，司法实践一般结合目的进行判断。对于出于合法的科研、教学、医疗等需求，符合禁毒价值目标的，不应认定为毒品。针对事前网络自测事后确诊的情形，如果搜索内容、购买内容、聊天记录能够印证其医疗目的，再结合是否自用、数量是否超出合理范围进行分析，一般不认定为毒品。对于案发前后确诊精神疾病与麻精药品并不对症的情形，精神疾病可以是病症的描述，也可以是吸毒、滥用的辩解，需要审核证据来判定购买目的，通过充分收集客观证据，尽力还原行为人购买的实际需求，进而全面公正的评价行为人的行为。
二、管制品还是毒品：主观明知程度的证明要求
本期召集人 杨爱民
松江区人民检察院副检察长
毒品的种类包含国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻精药品，具体品种以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部发布的《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》为依据。鉴于麻精药品本身属于药品，且目录随着实践不断更新，对于不同学历、社会经历等背景的犯罪嫌疑人而言，诉讼过程中往往对主观明知有不同程度的辩解。犯罪嫌疑人对涉案药品主观明知的深浅直接影响犯罪的认定，因此，需要对主观明知程度进行进一步的探讨。
柏浪涛
华东师范大学教授、博士生导师
毒品犯罪属于故意犯罪，要求主客观相一致，对毒品的主观认识错误是事实认识错误，也即针对行为对象的认识错误，而不是法律认识错误。其中，事实认识错误又分为横向认识错误和纵向认识错误，前者即在毒品种类之间有认识错误，例如，以为贩卖的是海洛因，实际是冰毒。由于毒品犯罪不要求认识到具体的毒品种类，故不影响定罪。后者即对药品瘾癖性的认识错误，一旦行为人辩解没有认识到瘾癖性，则可适用外行人平行评价原则加以判断。一般而言，如果认识到精神药品的管制性，便认识到其瘾癖性。
刘金泽
上海市人民检察院第一分院检察官
个人认为对行为人主观明知的判断需要客观证据支持、结合常情常理分析。麻精药品类毒品犯罪因行为人或多或少都有病或自称有病，因此对于认定主观明知就提出了更高的要求。虽然可以从国家向社会公布麻精药品目录，可以推定包括行为人在内的所有人均已知晓这个角度来论证，但司法实践中推定的明知往往需要有一定的证据支持。在具体办案中，可通过审查购买方式，如未就诊直接境外购买、使用虚假身份信息、明知对方伪报品名、不正常的包裹方式以及相关检索信息等客观证据进行综合判断。
张 曦
上海市人民检察院检察官
新型毒品案件中对行为人主观明知的证明程度和要求更高，通过调研和梳理，建议可以从以下方向进行审查：浏览记录；贩毒吸毒的前科史或服用史；聊天记录；使用代称、隐蔽措辞在网络发布信息；学历阅历等的综合评判；其他证据。关于“非法用途”的认定，则可以从以下几点进行审查：在交易中对于麻精药品的效果讨论是否明显超过了治疗疾病目的的需求；是否频繁多次地向不特定多数人进行贩卖；购买价格畸高，使用虚假信息、伪装等掩饰手段或使用其他明显违背合法目的、惯常交易方式进行交易；聊天记录是否证实购买人员提及购买目的系非医疗、教学、科研等合法用途；购买人员频繁、多次、大量从同一人处购买相同的麻精药品；购买人员除购买麻精药品外还购买其他毒品；购买人员使用非常规的形态、手法、工具等异常方式服用药品，有证据证实犯罪嫌疑人对此明显知情。
侯艳芳
华东政法大学教授、博士生导师
我同意前面两位实务专家的观点。我认为对于主观明知的认定需要结合证据进行综合判断。主观明知的证明及证明程度可以分为两个层面：第一个层面是对法律的无知，毒品犯罪的认定受相关行政法的影响，对麻精药品品种目录这一行政性规范的无知，属于违法性认识错误，原则上不影响犯罪的认定。第二个层面是对事实的无知，比如辩解不知道药品成分等，这就需要结合罪名确定证明标准。尽管理论上涉麻精药品类毒品犯罪的主观认定标准不应低于其他毒品犯罪的主观认定标准，但从《昆明会议纪要》和《武汉会议纪要》等相关规定对涉麻精药品类毒品犯罪并未专门规定主观罪过来看，还是应审慎对待具有双重属性的麻精药品类毒品犯罪的主观罪过认定为妥。在对此类犯罪的主观罪过进行判断时，可以参考前面实务专家在司法实践中总结提炼出的一些要点。
陈兵
上海市第一中级人民法院刑事审判庭法官
麻精药品属于刑法意义上的毒品，判断医疗目的需要通过主观故意和客观行为来确定能否排除刑法意义上的危害性。对于主观明知的辩解，可以根据客观事实、被告人受教育程度、从业背景等作合理推断，但应允许行为人提出反证。如果行为人无法提供合理的辩解或相应证据，可以认定行为人对毒品具有相应的主观明知。具体来讲，被告人辩解明知涉案药品属于国家管制品，但不知是毒品，此类属于违法性认识问题，可以认定被告人知道或者应当知道涉案药品是毒品；辩解完全不知涉案药品是国家管制品，则需要从教育背景、从业背景、案发前后表现、药品购买运输方式以及购买目的等进行综合判断。如果不能提供相应证据或者合理辩解，则对毒品的主观明知可以认定。
三、非法经营还是贩毒：贩卖麻精药品行为的定性
本期召集人 杨爱民
松江区人民检察院副检察长
犯罪嫌疑人以医疗为目的走私麻精药品，除自用外向不特定他人贩卖麻精药品的案件也时常发生，对此类案件，根据《武汉会议纪要》的规定，行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖，成立贩卖毒品罪。而出于医疗目的非法贩卖，扰乱市场秩序且情节严重的，成立非法经营罪。上述规定看似对两个罪名做了清晰的区分，但就“ 医疗目的”的认定仍存在争议，是否要求证明客观上贩卖对象均系需要使用麻精药品的确诊患者，贩卖过程中行为人均审核了上述确诊患者的证明材料，以及该证明材料能否是网络自测的材料等，请各位专家谈一下自己的看法。
李 岗
上海市松江区精神卫生中心副院长
由于我国对麻精药品管控严格，从开具处方到取药流程十分规范，且可以溯源，行为人在国内非法获取麻精药品的难度很大。因此，实践中多为跨境寄递麻精药品类犯罪。至于案件中医疗目的的认定，核心就在于行为人是否患病，而行为人是否患有精神类疾病应当通过正规专业医疗机构进行诊断，由医生通过询问病史、心理测试等方法综合判断。由于此类患者往往需要长期服药，故实践中多有病史。正规专业医疗机构出具的病史具有一定的客观性，原则上可以作为“医疗目的”的佐证。同时，也可以通过司法鉴定确定是否患有精神类疾病，最大程度的防止通过虚假陈述骗取诊断和处方的情况发生。
刘金泽
上海市人民检察院第一分院检察官
麻精药品的案件既有特殊性也有普遍性，但不能脱离刑法条文原意。比如最高法对《武汉会议纪要》的解读中认为，正常使用发挥疗效的属于药品，脱离管制被吸毒人员滥用的才是毒品，但实践中，吸毒人员与患者有时共为一体。个人认为加价在病友群贩卖属于脱离管制，也会造成滥用。麻精药品的获取应当在正规医院通过专业检查按处方获取。麻精药品是否作为毒品来打击，要结合刑法本身含义，贩卖毒品是明知是毒品而出售，加价只能证明主观有牟利的目的，作为犯罪符合打击毒品犯罪的刑事政策。刑法规定的走私、运输、制造毒品罪无论毒品数量大小都应当定罪，即使不以贩卖为目的，行为仍具有非法性，主观上的违法性已经超过了海关管理秩序的保护范畴，就要作为犯罪打击。
柏浪涛
华东师范大学教授、博士生导师
我对前面专家的观点有不同理解。既然毒品犯罪的保护客体是国民健康，那么惩治毒品犯罪的法理基础就在于毒品扩散的危险，这就要求走私、贩卖、运输、制造毒品罪应以扩散或者流通为目的。如有证据证明是为了自用，没有扩散的危险，就不可能危害公众健康，自然不应以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论。如果在自用之外，把多余的麻精药品卖给他人，有证据证明对方的确患有精神类疾病，一对一的贩卖，也不构成犯罪。但是如对买家完全不审查，则应认定主观上有扩散的故意，即使不存在牟利的目的仍可构成贩卖毒品罪。
侯艳芳
华东政法大学教授、博士生导师
《武汉会议纪要》对贩卖麻精药品的行为定性进行了规定，而《昆明会议纪要》对于麻精药品的认定则主要集中于罪名的认定、罪与非罪的界限，规定了对确有证据证明出于治疗疾病的相关目的，违反药品管理规定，未经许可经营的，不以毒品犯罪论。贩卖麻精药品定非法经营罪不同于烟草等专卖商品，国家对其进行管制，不仅是因为对经济秩序的破坏，还因为对公众生命健康、社会管理秩序的破坏，故要求行为人采取审慎的措施确保“ 医疗目的”的存在。这里的“医疗目的”仅限于经科学论证合理的诊疗目的，一般应经医疗机构诊断并建议使用。关于加价转卖，要求行为人为保证医疗目的采取审慎措施确定对方系需要使用麻精药品的确诊患者，在形式上具有高度可信性。另外，虽未经医疗机构诊断，但有其他合理解释，也可以认定为医疗目的。如果行为人未核实购买者的实际用途，也没有基于病友群的信任，应当属于放任的故意，可以认定为贩卖毒品罪。
张 曦
上海市人民检察院检察官
非法经营还是贩卖毒品需要关注是否有医疗目的，不能仅仅依靠医疗的正式诊断，还要符合一般公众对于是否有治疗目的的综合判断，是否带有自救、互助性质。《昆明会议纪要》中虽然删除了非法经营罪的表述，但仍延续《武汉会议纪要》关于明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员而向其贩卖国家规定管制的、具有医疗等合法用途麻精药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚的规定。个人认为这一规定是从违法性认识的角度对行为人主观明知做提示性规定，并不排除行为人向其他人员贩卖麻精药品也可能构成毒品犯罪。还是要结合具体案情，购买者是否具有医疗目的，是否核实了购买者实际用途等。如果向不特定多数人贩卖，放任造成毒品的扩散，也会涉嫌毒品犯罪。
陈兵
上海市第一中级人民法院刑事审判庭法官
《昆明会议纪要》明确以医疗为目的走私麻精药品，数量合理的话，通常不作为犯罪处理，给司法实践具体定性留足空间。以此为据的话，就需要对加价贩卖的数量、实际需求是否属于合理范畴进行论证，否则可能构成毒品犯罪。如果只是赚取适量辛苦费，交通费等，不影响医疗目的的成立，但是借此谋取暴利，牟利目的已经盖过医疗目的，可以构成贩卖毒品罪。同时，要严格把握医疗目的认定，通过网络医生审核诊断，开具相应有数量限制的麻精药品，且能够进行麻精药品追溯的，可以作为证明材料，反之可能造成规避毒品犯罪的危险。从贩卖者的角度出发，判断购买者的资质和目的应以“是否尽到力所能及的审慎审查义务”为标准，原则上在该义务范围内确认系线上线下医院确诊患者的，则符合医疗目的，特殊情况下也可以根据其他证据认定医疗目的。
四、一罪还是数罪：实施其他违法犯罪的罪数
本期召集人 杨爱民
松江区人民检察院副检察长
利用麻精药品实施迷奸等违法犯罪行为的情形也时有发生，无论被害人是否自愿，行为人均涉嫌引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪或者强迫他人吸毒罪。在具体定罪过程中，究竟是按照牵连犯的理论定一罪，还是按照犯罪构成的个数定数罪，这涉及到手段行为和目的行为之间“牵连关系”的判断，那么这种牵连关系究竟如何判断，值得讨论。
侯艳芳
华东政法大学教授、博士生导师
罪数问题应依据行为是否达到侵害多个法益的程度、多个法益的关系、犯罪构成要件的设定等要素进行综合判断。按照《昆明会议纪要》，明知他人利用麻精药品实施其他犯罪向其贩卖，一般以重罪处罚，存在其他情形，符合数罪并罚条件的，依法定罪处罚。关于一罪和数罪，如果引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒，同时实施强奸行为，司法实践中一般按牵连犯处理，从一重罪处罚。另外还有几种值得探讨的情形：一是如果针对同宗毒品，走私毒品又引诱、教唆、欺骗他人吸毒或强迫他人吸毒的，因为不是一个法律行为，个人认为应按数罪处理。二是一罪处罚的情形，即学理上构成数罪但是按一罪处罚，例如《昆明会议纪要》明确明知他人利用麻醉药品、精神药品实施抢劫、强奸等犯罪仍向其贩卖，同时构成贩卖毒品罪和抢劫罪、强奸罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚的情形，建议判决文书对于此种情形载明构成数罪但按一罪处罚。三是走私毒品后用于抢劫和强奸的，个人认为是数罪的实行犯，是两个法律上的行为，也应按数罪处理。
刘金泽
上海市人民检察院第一分院检察官
我认为共同犯罪或者有牵连关系的两个行为定一罪还是数罪，关键要看毒品犯罪行为有没有超过牵连关系或者共同犯罪故意的范围。如果行为人和他人有抢劫、强奸共同犯罪的故意，准备实施过程中行为人向其他共犯出售毒品或者麻精药品作为犯罪的工具，其贩卖毒品不是共同犯罪所必须的，超越了牵连关系和共同犯罪故意，是单独犯罪，应当数罪并罚。另外，司法实践中也可以通过一罪或者数罪，通过罪名所反映的行为人的社会危害性实现罪刑相适应。
五、相同还是相异：麻精药品涉毒犯罪的量刑
本期召集人 杨爱民
松江区人民检察院副检察长
根据以往规定，对于麻精药品，刑法、司法解释等未规定数量标准，且不具备折算条件的，应当由专业部门确定毒效大小、成分多少、吸毒者的依赖程度，综合考虑其瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。麻精药品类毒品相较于传统毒品在毒品纯度、毒品折算等方面往往具有一定的特殊性。对此类案件的量刑标准，各位专家怎么看？
刘金泽
上海市人民检察院第一分院检察官
我认为麻精药品类毒品犯罪与传统毒品犯罪是有不同的。关于此类案件的量刑，首先不能脱离刑法本身的规定，同时也要体现罪刑相适应的原则。司法实践中，把握罪刑相适应原则必须要结合刑法总则和分则，不能搞机械司法、机械打击。总体上我认为，在量刑时要严格控制死刑、无期徒刑，体现量刑轻缓化的处理，同时也要立足刑法本身，体现从严打击毒品犯罪和毒品犯罪罪刑相适应原则的和谐共生。
张 曦
上海市人民检察院检察官
新型毒品往往具有数量少、纯度低的特点，根据最高检第三十七批指导性案例的精神，检察机关应当综合考虑涉案新型毒品的纯度和致瘾癖性、社会危害性及其非法所得等因素，依法提出量刑建议。基于新型毒品的特点，我认为还是要注重毒品纯度的鉴定，虽然不宜突破刑法规定，但可以作为量刑情节酌情予以考虑，遵循罪行相适应原则依法提出量刑建议，做到三个效果的有机统一。
陈兵
上海市第一中级人民法院刑事审判庭法官
我认为对麻精药品的量刑应当作总体性的论断。麻精药品作为某种意义上的新型毒品在量刑时可做如下区分：法律有明确规定量刑标准的；法律没有规定明确量刑标准，但有折算标准的；完全没有任何折算标准的。目前，比较常见的是第二种，如果不考虑纯度，直接换算并据之判处刑罚，可能会导致量刑过重。审判实践中会根据被告人的犯罪事实、性质、情节，结合毒害性、成瘾性，参考社会危害性，作相匹配的判断。实践中在毒品成分和纯度鉴定基础上的纯品折算，有利于辅助司法人员形成对毒品成瘾性、毒害性的认识。对于第三种，应由相关鉴定机构作出鉴定意见，如果无法鉴定，可以参考相关的媒体报道结果、医学临床判断、临床诊断以及相类似精神作用成分的比对等，再结合实际使用情况、使用群体、成瘾性和毒害性、对社会的危害性大小等进行综合判断。
本期召集人 杨爱民
松江区人民检察院副检察长
在新型毒品犯罪类型不断更新的形势下,通过对涉麻精类药品毒品犯罪的司法适用相关问题的探讨,为今后司法实践中办理此类案件提供了重要的参考。希望各界同仁共同努力，不断提升新型毒品类犯罪案件的办理质效，有力打击毒品犯罪。再次感谢各位嘉宾。
文稿整理：松江区人民检察院 金艳 王晶
嘉定区人民检察院 曹俊梅
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上观号作者：上海检察