本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干，上海市虹口区人民法院商事审判庭副庭长、四级高级法官——沈文宏为我们讲解商事案件如何确定请求权基础。
优化法治化营商环境要求给企业、企业家提供可预期、有序的司法环境。在这样的大背景下，如何审查原告的诉请及其请求权基础，促使原、被告的诉辩称意见以及案件的审理过程更加透明化，是商事司法需要解决的一个重要问题。
01
请求权基础对案件审理的影响
一是请求权基础影响诉讼主体的确定。比如服务合同关系中，合同关系可能与侵权关系竞合。接受服务一方既可以基于服务合同提起诉讼，也可以基于侵权要求赔偿损失。如果选择服务合同作为请求权基础，则适格原、被告应当是服务合同的双方；如果以侵权作为请求权基础，则适格原告应当是侵权行为受害者，适格被告应当是提供服务中实施侵权行为的人。
二是请求权基础影响举证责任的分配。明确请求权基础主要是为了明确举证责任分配。同样以合同和侵权竞合为例，如果原告以合同作为请求权基础，则原告方需要承担合同违约、不成立、无效、解除的举证责任，被告方承担抗辩意见例如合同合法有效、正常履行、对方存在违约的举证责任。如果原告以侵权法律关系作为请求权基础，则原告方需要承担侵权结果、因果联系的举证责任，被告方需要承担不存在相应结果、因果联系的举证责任。
三是不同请求权基础下，裁判结果可能有所不同。比如，基于合同请求权的案件，除了法定情形外，原告不可以主张精神损害抚慰金；而基于侵权请求权的案件，如果原告存在身心损失，可以主张精神损害抚慰金。
02
商事案件中请求权基础
错误情况下的法官释明路径
从上述分析可见，请求权基础的确定对于审判实践是非常重要的，可以说是进行实体审理的第一步。那么，法官一般应怎么引导当事人明确或纠正其请求权基础？
一、平行关系的请求权基础错误时的释明权行使
所谓平行关系的请求权基础错误，是指对待同一事实原告所选择的法律关系与法院从原告所称的事实中所认定的法律关系不同。
审理案件时应首先让原告明确其诉讼请求以及对应的请求权基础。若原告所提起的诉请与所称的请求权基础无关，也就是没有选择正确，应向其释明法律后果，并要求其再次明确。这种释明一般针对比较明显的法律关系差异。
例如，如果原告提到精神损害抚慰金，而以合同关系作为请求权基础，且相关诉请缺乏法律依据予以支撑的，就应予以释明。
再如，在实际为委托理财关系的案件中，原告以合伙关系起诉。在诉请方面，委托理财的诉请和合伙关系的诉请很有可能会相同，比如都写为返还投资款。但实际上，两者的法律关系有较大区别：
委托理财属于委托合同关系，根据《民法典》的规定，委托投资所产生的风险应当由委托人负担，也就是诉请要求返还的投资款是原告投入经过被告理财等行为后剩余的款项；而合伙关系，具有共同经营、共担风险的特征，原告诉请要求返还的投资款，实际是个人合伙将所有投入减去所有支出加上盈余后在原、被告等主体之间分配的结果。
因此，虽然两者在诉请上也许并无差异，但仍需要原告明确其请求权基础。如果原告不能明确其请求权基础，可让原告就主要事实经过进行陈述，以期从事实中提炼双方法律关系。
一般而言，法官审理案件的范围是整个案件事实，释明权可以及于案件的要件事实和辅助事实等，也包括对当事人举证的指导和释明。
当事人选择的请求权基础，可能会通过法官在庭审中的主导作用进行调整和变化。如法官发现当事人选择的请求权基础错误，则通过释明由原告作出更正后予以裁判，即审查——释明——原告变更诉请——继续审理。
上述方式使原告诉请的法律关系清晰明确，被告就可以有针对性地答辩，从而增强了原、被告的对抗性，也使争议焦点、举证责任更加明确，案件事实查明、法律争议解决更加有针对性。
二、递进关系的请求权基础错误时的释明权行使
递进关系的请求权基础错误一般是指原告存在对合同效力等合同状态的错误认识。例如，原告诉请合同解除，但是法院审理发现合同存在无效情形，那么应向原告释明如果法院认为合同无效，诉请是否有相应变更。
这种情形下，为避免原告诉累，一般会给予原告设置备位诉请的机会，表述为：如果法院认为合同无效、不成立，那么原告诉请要求被告承担何种赔偿责任。
三、小结
固定请求权基础可采用如下步骤：
第一步，开庭时对原告诉讼请求中不明确、不清楚之处进行释明和询问，并对原告主张的主观请求权基础予以明确。
第二步，围绕原告主观请求权基础的各种要件事实进行审理。如果原告不具备陈述要件事实的能力，也可按照时间顺序陈述事实，明确权利义务。然后再听取被告对于相关事实的描述。
第三步，如初步认定的法律关系与原告陈述事实所对应的法律关系不一致，可明确释明原告。释明原告的范围可以包括：原告陈述事实中涉及的当事人权利义务、法院初步认定的法律关系中主要的权利义务等。
03
确定请求权基础
在合同类案件中的适用
案例1：甲公司与乙公司签订《货物运输合同》，约定甲公司承运或组织第三方承运乙公司货物；甲公司把每批次的总吨位数据报表及发运单据交给乙公司，乙公司在1个工作日内核对后将《业务确认函》传真给甲公司，甲公司以《业务确认函》为付款依据支付第三方物流费用，然后及时向乙公司开具运输发票。案件审理中，甲公司提供完成业务的确认函、对账单等，确定运输费共计5500万元，但乙公司仅支付3140万元，故甲公司诉请要求乙公司支付剩余运输费2360万元。
从甲公司的诉称事实可以看出，其请求权基础是运输合同关系，由乙公司委托甲公司开展运输。甲公司的诉请与请求权一致。法院到此对甲公司诉请的基本审查完成。然后进入听取乙公司辩称意见的阶段。
乙公司辩称，本案所涉款项与运输合同无关。甲公司接受乙公司委托代乙公司向丙公司支付款项3140万元。在支付款项的过程中，甲公司实际是通过丁公司及其关联企业向丙公司付款。
原、被告主张的法律关系存在差异。由于甲公司资金走向和发票开具的收票人均涉及丙公司、丁公司，而且甲公司提供的证据中还将丙公司列为实际承运人，为进一步审查涉案法律关系，法院通知丙公司、丁公司作为第三人参加诉讼。
第三人丙公司述称，乙公司此前拖欠案外公司运费，丙公司有一定资金，故代乙公司向案外公司付款，乙公司承诺此后将资金还给丙公司。故甲公司安排丁公司等向丙公司支付的3140万元，就是乙公司所称的还款。
第三人丁公司述称，其与甲公司之间并非货物运输合同关系，因为企业间借贷在财务上不好做账，签订运输合同及相应付款确认函、台账仅是为垫资寻找依据，所以双方实质为借款关系。根据原告的指令，其以自有资金实际垫付3140万元并支付至丙公司。
各方的争议焦点在于原、被告之间的法律关系，所以事实调查阶段主要聚焦法律关系的相关事实要件。那么，借款与其他合同关系的区分点主要在什么地方呢？
这就要看特征性履行行为，借款合同关系中仅有款项支付行为，而其他合同关系中除了付款行为外还有其他的行为。运输合同中就应当有与运输相关的行为，不仅反映为书面材料，一般还会有货物运输的痕迹，比如煤炭运输对应的火车班次等信息。
经过庭审事实调查，法院初步认为：甲公司对于已经完成运输业务，仅能提供对账确认函等书面材料，对于运输实际完成情况不清楚也不能提供出货、到货等货物实际流转的证据，而几千万元的煤炭运输，通常来说不可能没有车皮、汽车等任何准确信息及相应的凭证；另一方面，甲公司陈述其在运输合同项下所履行的义务系委托丁公司承运，但丁公司对接受甲公司委托进行承运明确予以否认，所谓的实际承运人丙公司对实际承运也予以否认。在事实初步审查完毕的基础上，法院向原告释明是否变更请求权基础和诉请。
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根据上述案件，我们再梳理一下请求权确定及审查的脉络：
第一，通过明确法律关系奠定案件裁判的法律基础。在原告明确请求权基础的前提下，通过被告答辩的方式再次对请求权基础是否准确进行审查。
第二，通过通知原告所称相关人员作为第三人参加诉讼，初步判断真实的法律关系。追加第三人也是法官主动审查虚假诉讼的方式之一，如果原、被告对纠纷没有争议，但法院发现可能存在恶意诉讼损害案外人利益的情形，就要依职权进行追加。
第三，通过举证责任的再次分配，对原、被告形成运输合意、完成运输义务进一步进行审查。
经过上述事实调查，基本事实固定，然后由法院向原告释明请求权基础，给予原告变更诉请的机会。
04
确定请求权基础在公司董事、监事、高管损害公司利益案件中的适用
案例2：2009年10月，a公司设立，注册资本为3万元，股东为赵某和施某，双方各持股50%，赵某为a公司执行董事兼法定代表人，施某为a公司监事。
某日，a公司监事施某发现，2015年9月，b公司设立，注册资本3万元，股东为两案外人，各持股50%。但是，从2018年3月开始，b公司股东变更为案外人与赵某，各持股50%。同日，赵某成为b公司法定代表人。b公司经营范围与a公司完全相同，这就使得本应属于a公司的商业机会被分流给b公司，同时施某还从点评网等上面找到广告宣传，发现赵某在代表a公司进行宣传时同时宣传了b公司。
施某认为，根据我国《公司法》规定，公司高级管理人员不得未经股东会同意利用职务便利为自己谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与任职公司同类的业务。赵某违反上述法律规定，应当承担相应赔偿责任。因此，a公司向法院起诉请求判令赵某违法收入50万元归a公司所有。同时，本案系对公司董事提起的诉讼，施某作为a公司的监事，有权以a公司名义提起本案诉讼。
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此类案件中确定请求权基础可遵循以下步骤：
第一步，明确主体要件。
首先，要明确相关主体是否有权提起诉讼。法院应释明要求a公司说明现在的施某是否有权代表公司提起诉讼。原告一般应先明确公司归入权的权利主体是公司。关于公司归入权行使的主体，由于公司为拟制法人，其意思表示能力和行为能力只能由公司内部相应的代表机关来行使。
本案中，a公司的法定代表人就是赵某，在法定代表人损害公司利益的情形下，应当适用《公司法司法解释四》第23条。施某既是a公司股东，同时也是a公司监事，根据《公司法》和《公司法司法解释四》的规定，有权以公司名义直接提起诉讼，代表公司发起诉讼保护公司的利益。
其次，董事、监事、高管损害公司利益责任纠纷案件是一种特殊的侵权案件，对侵权人的身份有特殊要求，因此要引导a公司对所起诉的赵某身份进行说明。a公司应明确赵某作为a公司董事身份，属于《公司法》所规定的竞业禁止义务的主体。
第二步，根据传统侵权案件的构成要件，要求原告明确被告的违法行为。
根据前述的案件事实情况，a公司应当明确的违法行为是：赵某在仍担任a公司董事的情况下，通过受让股权成为b公司股东及法定代表人，从事与a公司相竞争的业务，a公司的另一股东未明确表示同意。故赵某的行为显然已违反竞业禁止义务，其在b公司处所得收入理应依法归原告a公司所有。
第三步，要求原告明确损害结果。
因为公司归入权的权利客体是法定的溢出收益，法院会释明a公司应明确公司董事、高级管理人员等违反忠实义务所取得的收益是什么，也就是归入公司的损失范围。a该公司应明确赵某担任股东的公司与a公司经营范围的重合程度、应以什么为依据测算b公司收益并折算赵某担任股东的份额。
但鉴于a公司实际较难查明损害结果，法院将举证责任分配给赵某并将b公司追加为第三人参加诉讼。该案中，以b公司当庭展示其在企业信用信息公示系统中录入的时间跨度为四年的年度报告载明的资产总额、负债、所有者权益、营业总收入（即主营业务收入）、利润总额（即净利润）等作为参考进行判断。
第四步，要求原告明确被告的行为与损害结果的因果联系。
一般只要求a公司说明赵某在外从事与a公司相竞争的业务与b公司获利之间的关联性即可。
结语
商事案件的审理不仅为了个案的定分止争，更是为了促使企业依法依规经营、有理有据主张诉求，营造良好的法治化营商环境。明确请求权基础是商事案件进入实体审理的第一步，也是实现上述目标的关键一步。因此，应当将明确请求权基础的理念和方法贯彻到每个商事案件的审理中。
作者介绍
沈文宏，上海财经大学法学硕士，现任上海市虹口区人民法院商事审判庭副庭长、四级高级法官。获评上海法院审判业务骨干等。主审的案件入选最高人民法院公报案例、收录于中国法院年度案例等。多次参与最高人民法院、上海市高级人民法院重点调研课题、报批课题的撰写。多篇论文刊登于《法律适用》《上海审判实践》等刊物。
高院供稿部门丨干培处
作者：沈文宏
责任编辑丨孟文娟、蒋梦娴
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上观号作者：浦江天平