本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干，上海市第一中级人民法院商事审判庭审判团队协助负责人、三级高级法官——韩朝炜为我们介绍准确适用“自甘风险”规则的4个步骤。
自甘风险规则，是指受害人自愿承担可能性的损害而将自己置于危险环境或场合，造成损害的行为人不承担责任。该规则源于罗马法中的“愿者不受害”规则，是英美法系和大陆法系国家或者地区普遍承认的抗辩事由。多年来，尽管我国法律没有规定自甘风险规则，但该规则在司法实践中被不少裁判文书直接或者间接地予以表达，并将之作为减轻或者免除加害人侵权责任的有效抗辩予以采纳。
我国《民法典》第一千一百七十六条，首次于法律层面正式确立自甘风险规则。该规则被写入法典“侵权责任”编的“一般规定”中，具有独立性，其法律性质属于法定的阻却违法性的事由。
《民法典》第一千一百七十六条第一款规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”
可见，我国本土化的自甘风险规则的适用存在以下限度：
一是受害人是自愿参加；
二是适用范围仅限于具有一定风险的文体活动；
三是造成损害的原因仅限于其他参加者的行为；
四是其他参加者对损害的发生不得在主观上有故意或者重大过失。
据此，我们可以通过四个步骤来准确判断正在审理的案件是否可以适用自甘风险规则。
步骤一
判断受害人是否系自愿参加
其一，受害人必须具备参加者的资格或者符合参加的条件。
其二，“自愿参加”是指受害人系自由决定参加具有一定风险的文体活动，而非被胁迫、受欺诈参加此类活动。其中，“自愿”意味着受害人愿意承担所参加的文体活动的风险及其可能造成的损害。“参加”则意味着受害人必须亲自加入活动或者进入活动场地，而不包括在活动场地外作为观众。
至于未经许可擅自进入活动场地的人员，或者虽经允许进入活动场地但仅在场边观看的运动队教练员、替补运动员、工作人员以及活动场地的管理人员、现场摄像摄影师等是否属于自愿参加者的范畴？
对此，笔者认为，对于在场边指挥比赛的运动队教练员、替补运动员和工作人员，应当适用自甘风险规则；对于未经许可擅自进入活动场地的人员，以及活动场地的管理人员、现场摄像摄影师等，不宜适用自甘风险规则。因为，前者中的相关人员具备参加者的资格，后者中的相关人员不具备参加者的资格。
其三，“自愿参加”成立与否是以受害人对文体活动的潜在风险是否具有相当的认识能力为判断标准的。“自愿参加”要求受害人对文体活动的潜在风险具有相当程度的认知。
识别能力为行为人能认识其行为在法律上利害关系的能力，至于损害的确切程度，则无认识的必要。这种认知，一方面是基于文体活动组织者对风险事先进行充分提示和告知，另一方面是基于参加者自身的知识和经验而推定其应当知道风险的存在。
此处，需要特别讨论的是未成年人“自愿参加”成立的判断标准。对此，笔者认为，应当基于未成年人对潜在风险的认识能力以及其他参加者对开展该项文体活动的合理期待，并结合案件具体情况予以判断。
如果某项文体活动的参加者均为身体素质、心智水平差异不大的未成年人，因未成年人的承受能力能够与潜在风险相适应，未成年人对潜在风险具有与其心智相适应的认识能力。
如果某项文体活动的参加者既有成年人又有未成年人，或者虽均为未成年人，但参加者的身体素质、心智水平存在较大差异，因未成年人的承受能力无法与潜在风险相适应，未成年人对潜在风险不具有与其心智相适应的认识能力。
步骤二
判断受害人参加的是否系
具有一定风险的文体活动
传统民法中，自甘风险规则的适用范围较为广泛。凡是受害人明知或者可得而知其置身于他人创造的危险状态，自愿趋就而不予避免的活动，都可以适用自甘风险规则。与之不同的是，我国本土化的自甘风险规则的特色之一，便是将适用范围限定于“具有一定风险的文体活动”。
其一，文体活动包括文化活动和体育活动两个方面。这些活动应当是合法的，至少不为法律、行政法规和管理规定所禁止。
其二，文体活动必须具有一定风险。风险是从事某种活动可能发生的危险。鉴于世界上没有绝对不存在风险的文体活动，此处的风险必须具有内在的、固有的危险性，且造成人身损害的可能性较大，或者说风险必须达到一定等级。
大多数竞技性体育运动都具有一定程度的风险。诸如足球、篮球、橄榄球、曲棍球、冰球、拳击、柔道、跆拳道等运动员之间存在直接身体接触的体育运动，通常具有较高的风险。诸如排球、网球、羽毛球、乒乓球、高尔夫球等运动员之间不存在直接身体接触的体育运动，尽管风险比前者要低一些，但也存在相当的风险。
棋类比赛等运动员之间不存在直接身体接触的体育运动，因不具有身体对抗性而不属于具有一定风险的文体活动。
具有较强娱乐性质的文化活动，诸如开碰碰车、杂技表演、真人cs对战等，亦属于具有一定风险的文体活动。
其三，对于风险程度的判断标准，可以分为两种情况：就职业性文体活动而言，应以经常参加此类文体活动，且对该类文体活动有较为充分了解的理性人的认知为判断依据；就业余性文体活动而言，应以社会一般人的认知为判断依据，因为业余性文体活动的参加者并非必须达到理性人的标准。
步骤三
判断造成受害人损害的原因
是否仅为其他参加者的行为
传统民法中，造成损害的原因是活动本身所包含的内在的、固有的风险，可以是其他参加者、活动组织者、活动本身包含的自然原因等所引发的风险。
据此，其一，仅一人表演性的跳水、跳高、跳远、攀岩、冲浪、舞蹈等文体活动虽具有一定的风险，但由于不涉及其他参加者，就无法对受害人所遭受的人身损害适用自甘风险规则。
其二，活动组织者、活动本身包含的自然原因所引发的受害人的人身损害，无法直接适用自甘风险规则。比如，在2021年甘肃白银举行的百公里越野赛中，因大风、降水、降温，多名参赛选手死亡、受伤。因导致参赛选手伤亡的是高影响天气以及活动组织者对可能出现的高影响天气缺乏足够预判和有效应对，而非其他参加者所引发，无法直接适用自甘风险规则。
步骤四
判断其他参加者对受害人损害的
发生是否具有故意或重大过失
《民法典》在规定自甘风险作为抗辩事由的同时，还规定了其他参加者在主观上存在故意或者重大过失时的当然可归责性。
因为，其他参加者基于故意或者重大过失所导致的受害人的人身损害已经不属于活动本身所固有的风险范畴，且这种人身损害也不是受害人事先能够预见并自愿承担的。更何况，其他参加者的故意或者重大过失行为本身就具有可非难性。
与上述规定相类似，美国法院在knight v. jewett案中创设了“故意或者鲁莽行为”理论。法院强调指出，只有在参与体育活动者故意伤害另一名球员，或者实施了完全超出该体育活动一般行为类型的不计后果的行为，才违反了对其他参与者应尽的法定注意义务，即参与活动可能使他/她承担经济上的赔偿责任。
从司法实践来看，自甘风险规则阻却违法的理论主要适用于对抗性体育运动所造成的损害案件。如果受害人所受损害系由体育运动中固有风险所造成，则可以认为因受害人自愿承担该风险而阻却其他参加者行为的违法性。此时，无需进一步探讨其他参加者的行为是否存在过错。但是，如果受害人所受损害超越体育运动中固有风险的范围，则因非属受害人自愿承担而无阻却其他参加者行为违法性的效果。
司法实践中所生疑问者为，如果其他参加者违反比赛规则，是否因其行为具有违法性而需向受害人负赔偿责任。对此，存在不同观点。
一种观点认为，只有当其他参加者不违反比赛规则时，才能对受害人适用自甘风险规则。比如，王泽鉴教授认为，参与运动或游戏者，默示在他人于不违反运动或嬉戏规则下，愿意忍受此种运动或游戏通常所生之损害。又如，黄立教授认为，自甘风险以伤害严重性系属寻常而且合乎运动规则为限度。
另一种观点认为，受害人因其他参加者正常或者非严重的违反比赛规则的行为造成人身损害时，不得请求其他参加者赔偿损害，除非其他参加者基于故意或者重大过失而违反比赛规则。比如，德国学说认为，参与赛车、拳击、球赛、滑雪等比赛活动，在过程中所生之轻微犯规行为系属无法避免之风险，属于参与者同意身体伤害之自甘冒险行为。又如，美国法院在avila v. citrus community college dist.案中指出，违反比赛规则的行为属于比赛中固有且可期待的一部分，比赛选手违反比赛规则致使其他选手发生人身损害，该行为未必构成违法行为。再如，在原告张某甲与被告张某乙健康权纠纷案中，一审法院认为，体育运动中的犯规行为不能等同于民事侵权中的“过错”。双方系高三同班同学，在打篮球过程中犯规的故意并非故意伤害对方。尽管张某乙故意犯规致张某甲受伤，但其主观上存在伤害故意的依据不足。
对此，笔者认为，现代体育竞技项目都有自身的一套完整规则，这些规则体现了对参加者权益的平等合理保护，以试图将风险降到最低程度，避免人身伤害结果的出现。体育竞技项目规则是参加者运用运动技能的规范，是惩罚竞技中不当行为的依据，是现代法治理念在竞技中的体现。
因为，这种看法不符合长期形成的竞技传统。比赛中，有些手段虽然不为规则所允许，但是为了比赛目的，具有社会相当性，仍然可以成为正当行为。而且，这种将体育竞技项目中的犯规简单地等同于侵权法上的故意或者重大过失的看法没有考虑参加者在体育竞技中的心理状态。
所以，只有当参加者在体育竞技项目中从事规则所允许范围之外的行为而损害其他参加者时，如果这种行为是对规则的严重违背，显然系置他人人身安全于不顾，且造成的损害完全超出可预见的范围，该参加者才需要承担侵权责任。否则，单纯是违反规则的行为，不必然具有侵权行为的违法性。
由于违反比赛规则并不能简单地等同于侵权法上的“故意或者重大过失”，如何厘清体育意义上的“故意犯规”和法律意义上的“过意或者重大过失伤害”之间的关系，就显得尤为重要。
具体而言，在案件审理中对于行为人实施的“故意犯规”，应当结合具体情况合理区分哪些属于体育意义上的“故意犯规”，哪些属于法律意义上的“故意或者重大过失伤害”。
《民法典》第一千一百七十六条所规定的“但书”中，故意是指行为人明知其行为会发生侵害他人民事权益的后果，仍有意为之的一种主观心理状态。比如，世界著名拳击手泰森在1997年6月28日举行的wba重量级拳王争霸赛中将对手霍利菲尔德的耳朵咬伤。泰森因咬人犯规，被取消比赛资格。此时，泰森因具有伤害霍利菲尔德的故意，不能以自甘风险为由免责。
重大过失则是程度最为严重的一类过失，是指行为人连最基本的注意义务都没有尽到，或者说行为人是以一种“异乎寻常的方式”违背必要的注意。这种行为是特别重大且在主观上不可宽恕地违反义务的行为，其已经显著地超出通常的过失程度。
如果最终认定其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失，那么就应当适用《民法典》第一千一百六十五条第一款关于过错责任的规定，确定损害赔偿责任。即对于故意造成的人身损害，直接适用全部赔偿原则；对于重大过失造成的人身损害，可以适当减轻赔偿责任。
至于如何在司法实践中认定导致受害人人身损害的其他参加者在主观上是否具有故意或者重大过失，此处以较为常见的校园篮球比赛为例，主要可以从以下四个方面进行考量：
首先，从其他参赛者的具体行为进行考量。高强度的体育比赛中，比赛场上的各种细节转瞬即逝，即便是专业比赛中利用现代化的视频回放技术，有时也无法判断事发时的具体情况。因此，必须准确适用证据规则来认定事发情况。
同时，根据篮球规则，即便参赛者被当值主裁吹罚诸如违反体育运动精神的犯规，这并不意味着被吹罚犯规的参赛者的行为所针对的对象是其他参赛者的人身，也有可能是针对其他参赛者所控制的篮球，只不过是被吹罚犯规的参赛者在与对方争抢中有不必要的身体接触。
事实上，考虑到篮球比赛中进攻和防守始终是一对基本矛盾，现代篮球运动的发展趋势是要求参赛者在进行防守时具有侵略性，即强调防守队员积极地贴身紧逼，主动给予对手力量压制，再加上参赛者在快速的比赛节奏中不可能有过多考虑和判断技术动作的时间，不应当对参赛者在防守时为阻止对方进攻所造成的一定的身体接触有过多苛责。
其次，从体育活动的种类特性进行考量。篮球比赛是具有高度对抗性和风险性的体育竞赛活动。力量与灵巧、勇猛与智慧的矛盾统一是现代篮球如此受到社会大众喜爱的根本原因。高度激烈和紧张的比赛氛围会导致参赛者将全部注意力集中于运动本身，每位参赛者要在电光火石的瞬息之间作出思考、判断，然后决定采取何种特定技术动作。
因此，很难要求参赛者每次动作都经过慎重考虑，即不能用平时的一般合理人标准去评判赛场上的参赛者。否则，篮球比赛场上的每位参赛者必将畏首畏尾，不能充分展示自身的运动才华，而原本充满力量和美感的篮球比赛也将变得索然寡味。
再次，从体育活动的举办规格进行考量。校园篮球比赛从参赛者到裁判员都是在校学生，属于业余性质。因此，参赛者无论是对于比赛规则的理解，还是对于技术动作的运用以及对于风险的防范准备，都无法与长期参加职业比赛的参赛者相比。特别是，篮球比赛本身就是一个攻守对抗的动态过程，一切篮球技术都是在动态和对抗中进行运用的。业余参赛者的技术能力实际上很难满足这种动态对抗过程所要求的合理性。
同时，如果篮球比赛系学校组织的校内高级别赛事，而非普通教学比赛或者由学生出于业余爱好所自发组织进行的游戏活动，各支参赛队伍均由学校同系或者班级学生组成，与外系或者班级学生组成的队伍争夺锦标。因此，为了争夺比赛名次和获得荣誉，双方参赛者必然全力以赴，可谓毫无保留地参与其中，风险性显然高于普通体育课中或者业余时间作为游戏活动的篮球比赛。因此，对于参赛者的犯规行为不宜苛责。
最后，从体育活动的开展目的进行考量。随着篮球运动的增智、健身、教育、文化等功能越来越得到认同，校园篮球运动成为活跃校园文化生活、增强学生体质、陶冶学生情操、增强学生荣誉意识的特殊教育形式。目前，篮球运动已成为校园内广受学生欢迎的体育运动之一。而且，校园篮球是群众性篮球运动的重要组成部分，是提升全民体质的重要途径。在此背景下，为鼓励校园篮球运动的开展，法院对参赛者在比赛场上各种进攻与防守动作不宜苛责。
结语
安全和自由是侵权法的两项基本价值。法官在侵权案件的审理中适用自甘风险规则，应当依据法律所确立的构成要件进行公正判断，进而保护好风险活动中各方当事人的合法权益，平衡好受害人权益保护和加害人行为自由二者之间的关系。
作者介绍
韩朝炜，华东政法大学法学博士，复旦大学法学博士后，现任上海市第一中级人民法院商事审判庭涉外仲裁纠纷审判团队协助负责人，三级高级法官。首批入选上海青年法学法律人才库，获评上海法院审判业务骨干等。案例分析荣获全国法院系统优秀案例分析评选活动三等奖1次、优秀奖1次，2篇案例入选《人民法院案例选》《中国法院年度案例》，1件案件入选上海法院十大典型案例，3件案件入选上海法院精品案例，3篇裁判文书被评为上海法院优秀裁判文书。研究成果荣获最高人民法院学术讨论会二等奖1次、三等奖1次，中国法学会审判理论研究会金融审判理论专业委员会重点课题优秀奖1次，上海法院学术讨论会一等奖2次、三等奖1次，上海法院重点调研招标课题优秀奖1次，上海法院优秀司法统计分析评选三等奖1次，上海市政治文明调研课题成果评比一等奖1次、三等奖1次，上海市法学会诉讼法研究会学术讨论会三等奖1次。出版专著《证券交易所自律的司法介入》（上海市优秀博士学位论文）、《商法适用中的法官解释》；参与编写上海法官智库丛书《法律方法论》《合同案件审判精要》；在《法律适用》《人民司法》《民商法论丛》《学术交流》等刊物上发表论文30余篇；在《人民法院报》《上海法治报》发表文章近20篇；论文被中国人民大学复印报刊资料《经济法学、劳动法学》转载。
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作者：韩朝炜
摄影：阿土
责任编辑丨孟文娟、蒋梦娴
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上观号作者：浦江天平