陈全真
南京大学法学院博士研究生
要目
一、问题的提出
二、平台权力的生成和建构
三、平台自治局限：技术工具主义下的价值异化
四、平台权力的规制进路：“软硬协同”模式下的合作规制
进入到数字化时代，权力开始从单一的物理空间向虚实同构的双重空间蔓延，权力的生成和作用机制也发生改变。平台权力来源于技术控制能力和非对称的数据占有，一方面通过对人们身体、情感、行为、资产持续不断的观察、记录和分析，实现一种柔性而隐秘的价值治理；另一方面，平台权力表现为刚性权力，意图替代政府监管进而实现“私权力”自治。在技术和资本的双重影响下，平台权力之治产生了价值异化倾向，表现为对个体自由、自主的限制，私人秩序建构对现有法律规制体系的冲击，以及一味追逐效率而未兼顾公平，亟须对平台权力进行规制。由于平台治理具有跨界公共属性，以利益相关者的多方合作来取代单一化和分散化的治理，成为最佳规制方式。首先，扩大公众参与式立法，以社会公众价值引导算法规则设计；其次，以政府事后监管弥补平台事前监管的不足；最后，尊重平台规则的契约属性，注重平台规则的司法化衔接。
一、问题的提出
传统工商业时代，国家权力存在的场景是立基于领陆、领水和领空的物理空间，作用对象是工商业社会的生产关系和社会关系，国家的立法、行政与司法活动均是在物理空间的逻辑框架内、沿着人的生物属性来展开，实行权力——权利的单向治理格局。进入到数字化时代，权力的来源从狭义的国家力量扩展到广义的社会，权力赖以存在的时空条件发生了深刻转变。大数据、人工智能和互联网技术冲破了地理空间束缚，深刻拓展了传统政治权力理论中的领陆、领水、领空等国家领土主权概念的外延，同时也为权力实施过程提供了前所未有的优势性技术条件，权力开始由单一的物理空间向虚实同构的双重空间蔓延，权力的生成和作用机制也被深刻改变。传统以政府—市场二元主体为核心的政府权力—个人权利二元治理结构发生重大解组，出现了以政府——平台——消费者为核心的政府权力——社会权力——个人权利的三元治理结构。在平台上，数以亿计的用户的行为持续不断地被记录、被存储、被分析，人类开始具有了数字属性，平台成为大数据掌控者。整个产业链条中的自动化生产、市场分析、营销策略都高度依赖于数据挖掘和算法分析，形成了智能化、场景化的商业生态系统。平台通过掌握数据和算法，进而掌握了话语权和规制权。从这个层面而言，当今平台企业已经超出了古典经济学所定义的企业边界，该种规制也已超出了一般意义上私主体自治的范畴，而是具有了双重身份：一重是市场交易中的商主体，是政府管理的对象；另一重则是市场运行机制的建构者和维护者，承担了部分市场规则的制定权、市场运行的监管权以及违法交易的处罚权。可以说，平台已经具有一定的“准立法权”“准执法权”和“准司法权”，开始掌握一种“准公权力”。这就导致政府在对平台参与者进行监管时，不得不将一部分权力让渡出来交由平台接管。
数字社会是一个高度解析的社会。平台权力的深入是建立在对人们身体、情感、行为、资产持续不断的观察、记录和分析的基础上的，这种定制化的权力已经实现有目标、有组织的精准“喂养”，进而实现了一种无形的、意识上的、柔性的“软治理”。究其本质，此种平台“软治理”属于以解析权为基点的治理，意在借助平台规则的掩护实现平台自治，最终实现平台营利。由于追逐私利与象征着公共利益维护的“管理”本身存在着冲突，平台自我管理乃是逐利本质驱使下的一己私利优先行为，这种管理权极易在私利的诱惑下无限扩张进而出现权力寻租现象。此时尤其需要揭示平台权力的来源、本质和作用机制，进而构建一套平台权力的规制体系，助力平台经济健康发展。
二、平台权力的生成和建构
数字社会治理格局的形成，是技术、制度与价值的系统化和结构化重建。当公权力进入虚实同构的双重空间后，面临着去中心化的境地，市场主体被覆盖在平台秩序之下，政府对市场主体的部分监管权逐渐由平台替代实施。此时的平台所扮演的角色实质上将交易活动代码化为一种计算机架构的技术服务提供商，服务并掌控着建筑其架构之上的运营程序与用户行为。平台开始在资本和技术的加持下打造一个“平台驱动型公共领域”，这在一定程度上可视为“商业资本驱动”与“算法技术驱动”的平台专属权力空间。在这个空间中，几十亿人的行为持续不断地被记录、被储存、被分析，生物学人被添加了数字属性，国家/政府权力结构与每个个体的关联性在不断减弱，强制性逐渐弱化，个体在互联网平台上被重新解析，价值观亦被重新建构。从这个层面而言，平台权力体现为解析权，并具有一套专属于其自身的权力生成和运行逻辑。
平台权力的来源：技术控制能力和非对称的数据占有
如《网络独立宣言》中所说，我们所创造的网络世界，所有人不因种族、经济实力、武力、特权都可加入，现实社会中有关人身关系和财产关系的法律规则不再适用，网络空间有其特有的道德、文化和代码化规则。这在互联网尚未商用化的当时获得了巨浪般的回应。诚然，互联网发展初期，它的初衷是构建一个去中心化的空间，这个空间中只有一个个节点而没有国家。因此，网络空间中鲜有存在特权和偏见，互联网包容、开放、共享、自由和平等的技术规则和价值观，激发了社会个体从基于财产和暴力的权力垄断中挣脱出来的勇气和决心。但后来伴随着新自由主义经济思想的高歌猛进，互联网商业化进程加快，早期那种近乎绝对自由的多元平等主义价值观逐渐失色，以攫取和扩张为天性的资本在互联网这块公共荒地上不断开垦，技术性强制措施和对财产的排他性占有重新成为互联网领域的权威法则。新业态经济的涌现更是引发了社会资源分配方式的结构性变革，社会资本高度集聚，平台开创出私人治理空间，形成一体化的网络空间治理机制。因此，当新业态经济依托互联网技术而兴起，互联网平台成为网络空间中的枢纽节点，网络空间似乎也开始中心化了。据此，我们是否可以说平台获得了足以影响甚至控制其他主体的“权力”？更进一步说，平台权力的来源或存在的基础是什么？
韦伯指出，权力的来源在历史上发生过多次变更，但大体上是从遵从统治者个人权威走向了对法律规则之客观性和有效性的信任，且此种信任是基于武力和信仰的混合体。正如佩里·安德森所指出的那样，如果没有武力强制、财政收入以及可统合的资源，政治权力难以想象。在农业社会和工商业社会，政权的存续尤其依赖于此。进入到数字经济时代，平台商业生态系统正是在技术和资本的双轮驱动下建构和运行的，他们排斥国家权力的物理强制、强调依靠计算机原理实现代码控制。只要用户对此种技术逻辑产生信任和依赖，那么权力的核心要素——象征武力的技术、资本和信任便齐备了。权力强调一种“非对称的控制”，这种控制有赖于权力主体在某个特定场域中所处的位置和占有的资源。凭借技术优势和数据资源占有能力，平台企业不断抓取用户数据，尤其是那些未对国家治理产生直接作用的行为数据和非敏感类数据，通过大数据分析技术实现商业模式创新，建立用户和商品之间的关联关系。这样，平台企业在资本和技术的加持下，制定了一系列技术化的交易规则、监管规则和纠纷处理规则，如规则众议院、滴米规则和闲鱼小法庭等。用户注册平台时，面对冗长而繁杂的数据访问协议，点击同意是其唯一选择，而一旦进入平台，就必须按照平台设定的交易规则实施交易活动，接受平台实施的监管和处罚措施，就连发生交易纠纷都要按照平台纠纷处理规则进行解决。平台俨然已经具备了“准立法权”“准执法权”和“准司法权”，开始掌握一种“准公权力”。在平台中，技术架构以一种不可拒绝之势支配着用户的行为活动，以独特的技术语言指引着用户彼可为，此不可为，事实上这些行为的指引均是计算机代码编写者的选择。在这个意义上，代码就如同现实中的法律一样具有了规制功能，只不过代码所实施的是一种“技术定义行为”的规制方式。可以说，技术工具的运用和数据资源优势的占有构成了平台权力产生的基础，而平台规则的制定和执行，使得平台在某种程度上建构起了一种相对自治的权力空间和程序机制。
平台权力的表征：技术性和隐蔽性
首先，平台权力根源于算法高度解析，本质上是一种技术性的权力。所谓技术性的权力，是指特定主体凭借其在数据资源获取、存储、分析和使用上的技术性优势，而拥有的对政府、公民以及社会组织的决策和行为等方面的控制力或影响力。在传统权力语境下，权力的生成和发生作用依靠的是人脑决策，虽然人脑决策同样具有“黑箱”属性，不能完全排除歧视、不公等价值偏好，但人脑决策中的“黑箱”基本都是随机的、个别的，并且处于持续变化状态。此外，人脑决策下的权力依靠强制力贯彻权力主体意志，这是一种有形的、有针对性的、刚性的规则之治，权力作用对象一般也是特定的。而平台是以盈利为目的的商业生态系统，平台权力与政府权力最大的区别就在于，它不是以强制方式而是以解析的方式去贯彻权力主体的意志，权力受众亦不再被强迫和支配，而是被引诱和调整。这正是因为，平台权力产生的根源是算法对用户数据的高度聚集和解析，数据和算法也正是平台权力技术性的集中体现。一方面，当用户数据被导入生产、消费环节，平台就会利用算法技术组织框架体系，通过应用场景汇聚数据资源，形成数据关系，促成高效的信息流通，并对用户形成数据监控和追踪。这一过程类似于商业数据监控，但同时具有极高的智能性、隐蔽性和精准性，在用户行为分析、商业情报挖掘以及社会舆情监控等方面均发挥着重要作用。也正是在这一过程中，平台通过算法架构体系吸引和保持用户数量，增强用户黏性，使得用户一直处于平台所设计的应用场景、通信协议以及分发模式所决定的信息流中，用户数据被分解为更细小的微粒。这一过程不仅是平台实现“用户画像”重构，实现信息精准分发的过程，更是平台影响甚至操纵用户行为偏好的“规训”过程。比如平台通过算法技术分析用户浏览次数和时长，抓取用户兴趣，再通过标签化、计量化的方式完成类似信息的精准分发，操纵或影响用户的行为选择倾向，进而实现用户思维方式的规训，甚至是价值观念的塑造。可以说，数据监控就是平台权力的表征。人们在不知不觉中成为平台进行资本积累的“数字劳工”，在无形之中接受着平台权力的控制和影响。
一般而言，作为人类认识和改造世界的工具，技术及其物化产品本身不具有价值负载，也不具备政治或权力属性。但在资本的推动下，科学技术有可能异化，产生实质的控制力和影响力，从而关系到人们权益的实现。平台技术性权力直接体现为平台通过应用场景、嵌入程序和分发结构的设计来控制信息流，并将一系列规则、条款作用于用户主体，保证用户信息在平台技术框架体系内有序流动，在平台的技术逻辑下，用户要么选择“遵守-应用”，要么选择“不遵守-退出”。这在一定程度上使得技术逻辑与人的行为相分离，对传统的“行为-责任”规则造成冲击，现有的手段均无法有效遏制平台基于算法逻辑产生的权力化倾向，平台开始逐渐摆脱其技术性和工具性定位而产生权力化趋势，深刻影响并塑造着人们的生活方式和价值观念。
其次，平台权力是一种隐蔽性的权力。科技发展带来了快捷、高效等诸多便利，依托于大数据的算法技术在此基础上实现了更加快速、客观和精确的决策，这些伴随数字社会进程新增的社会福利无疑使得人们愈发惊喜。与此同时，平台将计算逻辑植入到了人们的行为选择中。在软件初次下载使用时，平台只有概括式同意按钮而未设置菜单式选项，对于平台参与者和消费者而言，动辄几十页、上百页的数据访问协议和隐私声明冗长而繁杂，向用户表明平台科技是一种晦涩难懂的技术，点击“同意”是其唯一选择，正是这份充满了技术语言的数据访问协议中潜藏着颇为广泛而隐蔽的平台权力。在此种技术性权力逻辑下，平台依托算法技术可以最大限度地了解人们的思维模式和行为偏好，而用户却无须了解技术，无须满足任何特殊条件，只要输入数据即获得相应的答案，至于答案生成过程是否遭遇了算法黑箱，是否存在算法偏见或歧视，绝大多数用户并未察觉。算法技术正披着客观性、中立性的外衣以一种近乎察觉不到的方式影响着人们的思维模式，控制着人们的行为方式。相当一部分群体一边声称个人数据安全很重要，另一边却随意地、不知不觉地交出数据控制权。平台经营者利用技术与合同的双向控制，以一种几乎察觉不到的、默认同意为前提的形式，将自己的权力逻辑施加到了平台内用户的行为准则之上。
最后，平台权力的作用对象更加耐受。进入到智能互联网时代，一方面人们对于技术进步所带来的高效、便捷、舒适的生活没有任何抵抗力，他们注定不能再回到田园牧歌、与世隔绝的生活中去；另一方面，人们以失去隐私、接受歧视以及承受不公的代价换取人际、人物关系运转的高效性和可预测性。人们在享受便捷、高效等福利和保护隐私的矛盾中一时之间难以做出抉择。这就使得人们对于自身权利减损具有了更强的耐受性，就好像有一种心照不宣的默契交换：用户即便有心思要维护个人隐私、反抗歧视、反对不公，他们也没有足够的能力、便捷的渠道，与其做无用的抗争，倒不如“随波逐流”安心享受智能互联网技术带来的舒适便捷。对于平台企业和政府而言，平台上的用户都是数据透明人，是被分析、被预测的对象。与平台用户相比，掌握了大数据和算法技术的平台企业和政府部门拥有着巨大的优势，双方在数据信息流通方面具有明显的不对称性，用户不得不为了享受技术便利而忍受一些权利或自由受限。
平台权力的类型：刚性权力和柔性权力
1.刚性的监管权和处罚权
监管权是平台企业最常规的自我规制方式。平台的监管权除包括对交易的约束、对商品流量和店铺的调控以及对用户行为活动的管理等一般性监管之外，还包括利用技术优势，对拥有多次违规记录的平台参与者采取定期抽检的特殊监管方式。平台企业对平台用户采取的监管措施，本质上是对政府监管部门执法职能的替代，而且平台监管措施的执行与普通行政执法并不相同。平台监管措施主要依靠技术手段实施，且无须像普通行政执法那样遵循法定程序，这就使得被处罚人难以获得正当程序保护。但毕竟平台技术性的监管措施对用户权利的限制大多为临时性的，且只用于日常监管，重在事前查处和预防。
处罚权是平台权力最显著的表现方式，也最能体现平台自我规制的特性，即平台可以对用户违规行为施加终止合同从而达到其规制目的。一些超大型平台掌握绝对数量的入驻商家和消费者，用户一旦适应该平台提供的服务，就会对其产生依赖，而且变更平台意味着原有消费者数量的减少，由于经济成本和个人习惯，就很难再转移到其他同类平台。这种情况下，用户只能遵守平台的监管规则，否则就会面临平台的处罚，甚至最终被逐出平台商业系统。平台以处罚权的形式体现着对交易主体的控制力，处罚权主要有四种。第一，财产性处罚：平台制定的规则中通常涵盖平台参与者的违约责任承担问题，而且关于违约的认定具有一系列的程序和标准。简言之，平台参与者是否构成违约以及需要如何承担违约责任，一般由平台说了算。不仅如此，在违约责任的强制执行中，平台经营者俨然已经成为政府监管部门的“代理人”，可以依据平台规则直接强制违约的平台参与者承担相应责任，包括支付违约金、赔偿金、扣除保证金等必要的惩罚措施；第二，声誉性处罚：警告并公示和扣分，《淘宝规则》第41-70条规定，当淘宝会员因违规被扣分达到一定节点后，会做出限制甚至剥夺用户行为能力的处罚，如果属于严重违规扣分累计达12分的，给予店铺屏蔽、限制发布商品等处罚，严重违规扣分累计达48分的，给予查封账户的处理；第三，关涉行为能力的处罚，包括商品下架、搜索屏蔽、搜索降权、限制参加营销活动、商品发布资质管控、限制发布商品、删除商品等等；第四，开除资格的处罚，包括查封账户、关闭店铺、停止支付宝服务和终止交易身份等。
总的来说，平台通过财产性处罚实现了对交易主体的经济控制；通过诸如限制交易、商品下架、开除资格等关涉行为能力的处罚，对交易主体实现了物理性和信息性的控制；通过声誉性处罚实现了对平台用户的社会控制。综合这些处罚方式来看，市场化和技术化是其显著特征。比如没收保证金、强制下线等措施，采用的是灵活度高但成本较低的市场化手段，可以非常及时地对违规交易行为做出处理。比如说，一些外卖平台对违规商家实施了强制下线处理，并且将违规商家进行公示且动态更新商户信息；淘宝平台对违规商家实施的搜索降权、搜索屏蔽等处罚措施，均具有强烈的技术性特征。一方面，技术化的手段可以大幅降低平台处罚权实施的信息成本，将不符合服务协议的行为从源头上就关闭在平台交易程序之外，使得平台经营者具备控制交易活动的能力；另一方面，平台经营者所实施的技术化的处罚权刚性较强，对违规交易行为的作用密度更加细腻，平台处罚权也就更具威慑力。
2.柔性而隐秘的数据控制权
如果说监管权和处罚权是一种显而易见的、刚性的平台权力，那么数据控制权更像是一种不易察觉的、柔和而隐秘的平台权力。平台企业的运行是基于两种互补意义上的数据访问控制而展开，消费者用户通过访问平台谋求交易活动，而平台通过消费者的访问获取海量用户数据以维持基本的商业竞争。各大平台为了维系自身在数据资源上的竞争优势地位，纷纷生成一份数据访问协议。在这份几十页甚至上百页的数据访问协议中，平台企业将收集的用户数据划归其自身专有，且用户要无条件服从平台算法逻辑。对于普通用户而言，要进入平台从事交易活动，点击“同意”是其唯一选择。平台也正是凭借这份充满技术语言的数据访问协议，对用户数据不断搜索、挖掘和分析，观察着用户的行为方式和价值偏好，以帮助用户之间实现交易上的匹配。平台的数据搜集源自用户在平台上的日常交易活动，相当一部分用户一边声称个人数据安全很重要，另一边却不知不觉地、随意地交出数据控制权。因此，只要让用户做出选择，他们就能保护好自己私密信息的想法是天真的，哪怕最在乎个人隐私的人，也会以个人信息来交换一些好处。这就意味着消费者在享受生活便捷和保护个人隐私的矛盾中难以做出抉择，平台并未对用户施加一种传统意义上的“强制”或“审查”，而是利用技术与合同的双向控制，以一种近乎察觉不到的、默认同意为前提的形式，将自己的权力逻辑施加到了平台内用户的行为准则之上。
数据控制权的运行逻辑表明，平台权力作用于人的方式具有隐蔽性。这种“技术语言定义行为参数”的规制方式，更倾向于实现一种意识上的、无形的、柔性的“软治理”，人们丝毫没有察觉到权力的作用力。平台正在以解析而非强制的方式去影响和规制人们的社会关系，人们不再受到强制和支配，而是被影响和被调整，人们的身体、行为、行踪和资产变化都注入了数字属性，被平台持续不断地记录和分析，得出的规律又反过来影响我们的行为偏好。平台权力作用于人的方式已不再像传统行政权力那样存在于可见的物理空间，而是进入了隐蔽而不可知的领域。
三、平台自治局限：技术工具主义下的价值异化
平台所依托的算法系统是兼具技术属性与社会属性的混合体，比一般的算法具有很高的价值负载。这就为平台权力作用于人提供了条件。卡斯特认为，权力作用于人的方式既可以通过强制方式，也可以通过意义建构方式。平台显然选择了后者，它通过影响人们的行为方式和选择偏好，进而影响人们的价值观念，从而实现价值治理。传统社会治理的良好状态即是实现自由、秩序、公平、效率等法的基本价值，这主要是靠国家强制力的保障来实现。而平台治理并未通过国家强制力，而是在资本和技术的共同驱动下意欲实现价值治理。相对于前者而言，这是一种伴随着价值再造过程的软治理，甚至于某些场景下，此种软治理在无形之中异化和背离了法的基本价值。
平台权力对个体自由、自主的限制
以美团外卖平台为例，算法系统对即时配送的各个环节进行着全景规划和控制，从时间预测、路线规划、人员调度以及费用计算等等都由算法彻底解析，而算法系统内含着利益分配机制和价值剥削机制，牢牢掌控着平台、平台参与者、平台消费者和外卖骑手四方的价值交换与利益分配过程。然而利益驱动下的算法系统不是中立的，而是带有价值偏见的技术工具，人的自由、自主均在平台价值偏见下被限制甚至剥夺。外卖平台系统要解决的核心问题在于外卖订单与配送服务的匹配问题，在早期，美团外卖平台以骑手抢单或人工派单为主来解决订单和服务的匹配问题。抢单系统开发难度小，在该系统下，外卖骑手可根据自身位置作为局部最优选择，骑手的自由度较高，但用户体验差，可能会出现订单无人配送的问题，不利于平台业务规模扩张；人工派单需要调度员根据骑手位置、路程、路况等因素作出筛选，订单分发较为缓慢，无法保证配送效率，人工成本也比较高。而美团现阶段采用的算法系统派单模式，无疑可以提升配送效率和用户体验，但这却是在牺牲外卖骑手个体需求和选择自由的基础上实现的。算法系统以“单位时间内运力需求满足的订单量最多”为目标，这几乎成了一个概括式的、通用的方法，此时的算法调度系统纯粹是为了实现效率提升、成本降低以及用户体验最佳，而不需要对每个个体或每种场景单独处理。在这种集约式、概括式的系统解析和调度之下，平台收益趋于最大化，但对具体场景中的骑手个体来说，他们正在被抽象为“数字刻画的零工雇佣”，其劳动技能和价值在平台中被数字化为算法系统中的运力值，每一笔订单完成都会再次通过数字化进一步被匹配和分发。这除了会降低他们的绩效收益之外，最令人诟病的是，平台算法系统严格控制着配送时间，困在系统中的外卖骑手自由选择受限，只能按照系统“效率至上、成本为先”的价值指令完成配送任务。当外卖平台排除了人工干预，任由算法影响和决定人的行为方式、动机，甚至描绘和定义人在系统中的价值，那么作为劳动者的外卖骑手自由选择余地被系统排除，自主性和独立性被系统忽略，最终可能导致人的主体性缺失。
平台权力作用下的私人秩序建构
平台经济的一个革命性意义就在于，它将自身的商业利益，通过权利话语表达诉求，以期在智慧社会实现“众创式“制度变革，建构起新业态经济下的私人秩序。当前的平台商业生态系统均是通过网络连接建立一种关系，然后通过算法系统解析用户在关系网中表现出的偏好及诉求，最后根据用户表现生成一系列平台规则。可以说，新型商业关系的规制不是依靠传统的法律制度，而是借助代码技术来设定相应的数字化交易规则，从而对平台交易活动产生直接的效力。这就形成了一种民间“众创式”的私人规制秩序。网购平台、外卖平台以及网约车平台等就是推进“众创式”制度变革的生力军，他们基于自身商业利益诉求，通过算法系统分析用户行为方式和价值偏好，再借助计算机代码技术创设包括接单规则、配送规则、评价规则、处罚规则以及纠纷解决规则在内的私人规制秩序，在平台商业生态系统内部构建新的权利义务关系，突破中心化的政府监管规则和行业监管规则，形成自下而上的私人规则生产机制。对于政府监管部门而言，私人规制秩序排除了部分政府监管，更加强调自律和自治，而且可以在国家“硬法”不能及时回应、不能有效规制交易活动的时候，先行厘清和规制交易关系。这无疑是一种以“私权力”为核心的、能够有效替代部分法律制度的规制秩序，可以说发挥着突破传统监管规则束缚和引领社会治理创新的重要作用。但“私权力”运行也具有无序甚至失控的倾向，同时关涉数量众多的平台参与者和消费者利益，政府监管部门应立足于社会公共利益，对新经济业态中的“众创式”规则试验场及时进行评估和监督。
平台权力追逐效率而未兼顾公平
以美团超脑中的eta（estimated time of arrival）“全链路时间评估”系统为例。eta架构可使平台、消费者、外卖骑手和平台经营者产生交换关系，从而对配送成本、配送效率以及用户体验具有决定性的影响。于消费者而言，eta为其提供有关送餐时间的“使用价值承诺”，于外卖骑手而言，eta提供配送方案，规定外卖骑手的送达时间；于平台经营者而言，eta提供了订单结构优化方案。可以说，作为核心的eta系统是否精准，是多边价值交换能否高效运行的关键，此时，平台、平台参与者、消费者和外卖骑手都希望系统是精准的、高效的，“效率”是四方的共同价值追求。然而技术工具主义驱使的平台经济追求效率为王，忽视了社会公平、正义等价值。一方面，效率为先的算法系统对配送时间进行严格控制，剥夺外卖骑手的选择自由从而获得配送效率的提升；另一方面，平台将算法系统的失灵以及其他所有的违约风险都转嫁给了外卖骑手，导致外卖骑手出现生存困境。概括而言，这里由算法系统遮蔽了一个隐形的不公。前文提及，有关送餐时间的“使用价值承诺”是由eta系统生成，是平台而不是骑手提供给消费者的承诺。因此，配送效率高还是低，理应由平台的算法系统为消费者、平台商家以及骑手提供最优解，而不应当是外卖骑手的责任。倘若eta系统不能依据每一订单的真实场景精确生成合理的调度方案，则证明它不是一个良好的系统，但现实情况却是平台上的评分机制和惩罚机制均是针对外卖骑手和平台商家，从而隐藏了自身的失灵和失约风险。这一点在网约车发展进程中出现的驾驶员招录把关不严、对客户投诉处理不力等也可以看出，他们都是在或多或少地转嫁风险和规避责任。由此表明，“众创式”的规则生产，实质上是设定有利于自身的游戏规则，必然附带“效率为先”的价值偏好，最终忽视了公平正义。这显然是平台发展过度依赖技术规则而忽视人文价值的必然结果。
根据马克思的观点，传统工商业时代的商品交换关系中，人和物均不具有特殊地位或独立价值，在物的商品化过程中，物转变为价值，成为社会关系的一个要素。在智能互联网时代，平台中的算法系统正是物质体系向价值体系转变的催动者。算法系统作为平台基础设施的一种社会中介形式，本质上是一套资本主义价值交换体系。在算法主导的多边价值交换过程中，每个人都被卷入平台经济价值体系中，被彻底的抽象化，无论是程序员的程序编写劳动，还是外卖骑手的配送劳动，都只是劳动量的存在。平台用户的“注意力”“知觉”“情感”以及各主体之间的关系均被价值化和商品化，人与物的价值衡量标准是流量或点击率。所有与平台有关的主体，包括程序员、平台用户、外卖骑手等等都被简单地抽象为数字劳工，由“社会人”转变为“数字人”，在平台算法打造的价值体系中失去了独立存在的价值。虽然平台意欲直接通过价值治理实现平台商业生态系统的健康运行，但在平台逐利本质的驱使下，算法系统开始向资本倾斜并产生价值倾向，各主体的利益分配出现不均，平台商业生态系统内的自由、秩序、公平、效率等法的基本价值逐渐被异化。
四、平台权力的规制进路：“软硬协同”模式下的合作规制
合作规制方式的引入
传统线下经济模式中，政府监管部门通过对市场准入条件设置门槛，对经营行为进行监督完成规制任务。平台经济的迅速崛起打破了这种基于传统经济模式构建起来的规制体系。平台公司通过运用互联网技术对平台商家的准入、考核以及消费者数据的反馈，实现二者信息的有效对接来进行监管，相较于传统的政府监管，平台企业利用逐步累积的运行数据，构筑起平台监管的信息优势，并获得平台商家和消费者的普遍认可。这种不受地域限制的监管方式不可避免的突破了属地政府的监管边界，原有的主管部门和监管职责划分都将在平台治理空间内失效，属地政府越发难以进行有效监管。以至于有论者提出构建平台型政府，以整合各方治理资源，来处理数字社会进程中频繁出现的跨界公共事务。这当然不失为一种较好的策略，尤其是在环境治理、应急管理等需要跨界综合治理的场景中，平台型政府很可能发挥更为关键的作用。但平台经济依赖“互联网+”的经济模式，具有虚拟性、外部性和分散性等特点，经营权的边界不断扩大，私人作为平台参与者进入市场供给侧的门槛降低，低成本交易带来更多的市场参与主体，被监管对象无限扩大，政府监管能力不足难以避免。政府限于监管成本、人力和技术条件的有限性，无法突破平台企业直接监管平台参与者。这就意味着，仅仅依靠政府科层制、分散性和单一性的规制可能不会达到最佳治理效果。当前全社会共同参与的新业态经济模式，公共领域和私人空间的界限不再泾渭分明，而是逐渐相互交融、相互依赖，这使得政府公共治理空间与平台私人治理空间的分界趋于淡化，二者越来越向伙伴关系发展。此时，利益相关者平等地分担责任和任务，用多方合作来取代单一化和分散化的努力，成为最佳规制方式。这不同于纯粹的平台自我规制和行政规制，而是依靠平台企业、平台参与者、消费者、行政机关和司法机关等多元主体共同参与下的合作规制，进而规范平台权力，实现平台经济的共同治理。
除此之外，平台企业与平台参与者、消费者以及政府具有致力于实现共同经济治理目标的主观愿望，利益的趋同性是实现合作规制的基础。平台的逐利本质驱使其规模扩张以获得更大利润，平台参与者的收益与消费者数量成正比，而消费者也希望平台内能够入驻更多的商家以增加自己选择余地。因而平台、平台参与者和消费者具有共同实现平台商业生态系统良好运行的主观愿望，这是平台实现自我规制的利益基础。平台及其参与者的私人利益与公共利益之间也不是完全相互排斥，平台的谋生之道在于尽量多的撮合交易，这也符合平台参与者的利益。为促进交易的顺利进行，公开商家的经营信息，用户评价等，既有利于实现扩大平台规模和商家知名度的私人目标，也符合维护消费者利益的公共目标。此时，平台自我规制目标与政府规制目标趋同，平台权力与政府权力出现互补，平台自治规则与政府监管规则具有了合作规制交易行为的可能性。
诚然，平台自治规则具有民间“软法”的一系列弊端，比如不具有国家强制力、解纷效力有限等，但这并不影响它在当下“互联网+”时代实现“软法之治”的使命。如何在规则的制定、执行以及司法适用层面实现平台软规则与伦理规则以及国家硬法的互补和衔接，才是实现平台经济治理目标的关键。这就需要在各主体之间重新分配规制任务和责任，探索建立政府、司法机关、平台企业、平台参与者和消费者共同参与的平台经济协同治理机制，从而建立一套“软硬协同”的合作规制模式。
平台规则的价值参与式立法
在相当程度上，平台规则是平台企业主观意图的反映，负载着平台企业的价值理念。而平台企业的意图和行为一定程度上决定着平台算法决策的合理性，算法决策结果反过来又影响到平台规则的合法性和可接受性。因此，平台算法规则在平台价值治理模式中具有举足轻重的地位。具言之，平台算法的开发设计与部署应用过程，是否植入了善的价值影响机制，将会直接影响到决策结果，进而影响到平台规则的合法性和可接受性。这就要求平台企业主动构建“负责任”的算法，注意吸收各方价值判断以规制平台价值治理。“负责任”的算法是指将达成社会共识的规范和标准嵌入算法程序中，让平台算法据此作出自动化决策，且决策结果对社会负责。这本质上是将价值敏感设计应用于算法领域，即在算法设计过程中，以伦理价值、实用价值、公共秩序和个人品位等价值观念对其施加前摄性影响，使其在早期阶段就解决价值伦理问题。价值嵌入的算法设计技术将社会伦理价值、一般性规范和标准预设于算法之中，能够有效规制平台算法权力无限扩张，以及避免平台权力扩张所带来的价值冲突和利益失衡问题。表面上看，价值观念嵌入算法程序是技术对技术的规制，技术重点是将合乎道德与法律、社会与环境福祉的具体要求嵌入算法，以充分照顾到利益相关者价值诉求和道德感受。但就实质而言，当下平台规则秩序虽然开始从规制性向协商性进行转变，但这种规则秩序主要还是基于新技术和新业态下的商业规律而产生，并未充分考虑到多元主体的价值需求。因此，当我们要将价值观念嵌入算法，寻求建构良好规则秩序的平台时，就不得不依靠平台商业生态系统中的利益相关者充分参与、协商与互动。据此，未来平台“软法”的出台可仿效国家“硬法”立法走协商、征询和论证程序，以便让多元主体参与和协商，尤其是要充分考虑到处于弱势地位的平台参与者和消费者的参与权和话语权。
正如前文所述，平台商业生态系统中利益相关者的参与、协商与互动均是以平台算法为中介予以展开，这意味着平台生态治理中不仅存在“平台企业→平台算法→平台用户”的正向路径，而且应当存在“平台用户→平台算法→平台企业”的逆向路径，即平台用户可以对算法的设计与应用过程施加影响。平台权力的规制，无疑需要发挥平台用户的这种逆向治理功能，及时对平台算法的价值偏离进行纠正。从用户参与来看，平台算法规则所实现的特定功能与用户意欲获得的产品或服务体验可能会出现错位，用户参与可以避免或矫正这些错位。尤其是算法设计的价值嵌入往往涉及社会公众对一些社会问题的价值共识，算法规则与社会价值共识的融合能够“让算法理解人类”，从而在最大程度上促成人机协同的实现。总的来说，用户参与算法的开发设计和部署应用过程，是让用户表达价值诉求和公众关切，获取用户的使用体验，使用户与平台企业能够以算法为媒介保持良性互动，增进平台算法的设计纳入更多的社会规范和社会价值考量，促使平台生成的算法规则更加符合社会需要。如此，平台权力就在算法规则设计的价值参与过程中实现了事前规制。
平台私人监管和政府监管的互补
平台经济的发展挑战了传统以政府监管为中心的规制体系，平台权力的崛起使得政府不得不让渡出一部分监管权交由平台实施，以实现平台自我规制。但平台经济的发展历程又表明，平台自治是必要的但不是万能的。从平台市场准入规则到运营管理规则，再到纠纷处理规则，平台规则所暴露出“民间软法”的一系列弊端，比如缺乏外在强制力，带有价值偏好以及解纷效力有限等，导致其不可能依靠单一自治实现平台生态系统的健康运行。因此，平台权力虽具有政府监管权的部分功能，但却不能独立运作，政府应在必要时主动行使监管权，实现平台规则（软法）与政府监管规则（硬法）的互补和衔接。而从内部来看，平台与政府又具有明确的分工。由于平台企业在技术的加持下，可以精准识别用户，进而可以多元的手段实现更为精确和直接的管理，相比于政府监管具有明显的优势，此时政府监管应尽可能自我克制，只在必要时对平台作出纠正性的干预，而不去触碰它们已经形成的自律性规范和秩序，监管的重点可以转向平台企业本身的经营是否合规。具体如下：
尊重平台通过信息规制手段进行私人监管。平台经济产生和发展的基础就在于信息高度聚集，平台通过信息控制进行自我监管成为平台内部治理的常规方式。因此，平台实现监管目标的主要手段就是信息规制，包括制定信息标准、强制信息报告、施加信息披露义务、建立信息沟通和分享机制等。和强硬、滞后的行政规制手段相比，这是一种市场友好型规制手段，能够在事前进行规制，具有对私权干预力度较弱、成本低、非强制性、灵活多变的优势，它将交易决策权交给市场主体，有效发挥了市场主体的主观能动性，因而成为平台风险控制的最佳方式。平台作为数据掌控者，而用户却不知晓其在平台上留下了数据痕迹，也不了解自身数据被窥探的程度，平台交易中存在着大量信息不对称问题，导致出现“逆向选择”。这种数据不对称不但存在于平台与用户之间，也同样存在于平台与政府之间。在传统线下交易市场中，主要由政府监管来解决信息不对称问题。而互联网技术的发展使得平台迅速掌握信息优势，利用信息技术手段降低或避免信息不对称进而实现平台自我监管成为可能。政府若要实现对平台的有效监管，就必须鼓励平台在运营管理方面积极运用数据集聚优势实现自我管理和监督。一方面，平台可以随时掌握交易双方的注册信息和交易记录，并根据平台规则对违规交易行为进行惩戒，特别是当平台交易主体利益格局发生转变，市场价值出现波动时，平台完全可以根据市场运行状况，及时出台交易规则或者利用技术手段作出有利于实现各方利益平衡和实现交易价值最大化的策略安排。平台技术化和市场化的私人规制手段主要包括没收保证金、注销账号、强制下线等措施，这些规制手段不但灵活、成本低，对违规行为也可以及时做出反应。另一方面，由于平台交易的碎片化，信息不对称问题无法避免，信息规制效果可能会降低，对此可建立信用评价机制来监督平台交易主体，即可以建立平台参与者市场信用评价体系和不合规用户的过滤机制。比如某一平台参与者在某一平台实施市场交易违法行为，则该平台可根据违法行为的严重程度和实施频度，将其数据共享至违规用户数据池，降低其信用评分，数个平台均可运用大数据技术来甄别、屏蔽违规用户，达到从源头上消除市场交易违法行为的目的。总的来说，平台可利用信息规制手段可在一定程度上降低信息不对称带来的交易风险，且能够全面、准确地发现和掌握其他各类交易问题，从而能够在事前及时采取灵活而精准的措施实现有效监管，促使平台自我规制效果达到最优。
诚如上文所述，平台自我监管措施具有事前、精准而灵活的优势，这是因为平台规则具有“软法”的一般特性，其修改并不像“硬法”那样需要经过复杂的利益衡量和遵循严格的法定程序。也正因如此，平台规则暴露出“民间软法”的一系列弊端，对违规交易主体的惩罚力度较弱，违规成本较低，强调事前预防和事中控制功能而鲜有对重大违规行为的事后处罚功能。尤其是在涉及行政、刑事责任的交易行为上，单单依靠平台私人监管不足以分配主体责任。相较于平台私人监管而言，政府监管一般都要事前调查取证，依靠一系列政策、法律文件等硬法规则对违规商家进行行政制裁，这虽然会花费相当的时间成本和金钱成本，但在平台重大违规行为的处理中无疑会发挥更强的威慑作用，平台权力也会真正得到有效监管。
由于平台自我监管多体现于事前预防和事中控制，因此政府在平台监管中的作用主要体现于事后监管中。首先，这并不意味着所有的事后监管都由政府来实施，而是可以根据平台用户违规行为的严重程度来选择平台介入还是行政监管部门介入。如果平台用户在交易活动中只是一般违规，借助平台处罚规则可以达到惩戒和威慑目的，那么此时行政监管部门就不宜突破平台规则而实施行政处罚措施；如果平台用户在交易活动中具有重大违规交易行为，且仅仅依靠平台经营者的事后监管不能达到惩戒和威慑目的，行政监管部门就应当及时突破平台这层屏障，直接面向实施重大违规交易行为的用户进行行政制裁，以强硬的行政监管规则弥补平台私人监管规则的弱势。行政监管部门的及时介入，其最终目的并不在于约束平台交易主体，而是促使平台企业对交易各方在事前和事中加大监管力度，为平台经济的有序运行建立良好的市场环境。其次，就平台企业本身而言，政府是最主要的监管主体，但又不能局限于监管职能的发挥，而是转为对平台运行架构的设计与监督。比如平台屏蔽竞争对手的行为，实践中经常会被认定为滥用市场支配地位从而构成垄断，但如果监管部门加入平台运行架构的考量就会发现，数据作为平台最重要的生产资料或资产，具有一定的专有属性，除非是构成必要的公共设施，否则平台没有当然的义务将自己的生产资料向竞争对手开放。最后，就监管部门而言，平台交易的碎片化和分散化导致监管机关无处着力，不同政府部门之间可能发生了职能交叉、目标冲突以及权责不明的问题，这就要求政府监管部门应致力于通过谈判、协商的形式，推动监管方案和平台规则的规范法和法治化，从而为针对平台的协同监管确定统一化的规则，建立一种各部门协同监管机制，最终在国家层面成立统一的平台治理协调中心，突破科层制和条块分割的束缚，建立跨部门、跨层级、跨区域的综合性平台协同监管机制。
平台“软法”的司法化衔接
平台市场秩序的维护者不仅包含监管机关和平台本身，司法机关亦应在日益增多的平台纠纷中不断摸索实践经验，为平台经济治理提供司法应对，即司法权与平台权力如何协调，仍是一个颇为重要的问题。本文认为，司法机关应当对平台权力表现出足够的尊重，不对平台规则的合理性作出过多的评价，甚至是实质性审查；例外情况下，司法机关应主动彰显其最后救济者的身份，对平台自治不足或过度自治导致的一系列问题及时作出司法回应。
表面上看，平台规则是由平台经营者负责制定，亦是由平台经营者负责实施，但平台规则作为“用户服务协议”的转变形式，本质上是平台用户在个人自由和接受平台管控之间进行权衡的结果。平台用户若不能接受某平台的用户服务协议，完全可以投靠其他平台；平台经营者为了维持平台规模和活力，也会制定较为公平合理的规则，双方始终在市场利益博弈中维持平衡。因此，司法审查权对于市场这只“看不见的手”应当保持必要的克制，亦应当对平台经营者的自治手段保持足够的谦抑和尊重，不宜对平台规则的合理性主动作出评价甚至是实质性审查。当前司法实践中的裁判规则和理念开始逐渐顺应平台自治的趋势，重视平台“软法”在市场建构、市场规制以及市场促进中发挥的重要作用。比如在北京京东世纪贸易公司与厦门瑾茹公司服务合同纠纷中，法院指出《京东开放平台总则》对积分管理、违规申诉等进行了明确规定，厦门瑾茹公司作为平台参与者，在打算入驻京东平台时应充分了解京东平台规则，尤其是与自身利益密切相关的条款，并在慎重考虑且认可京东平台规则的基础上服从京东平台的管理。该案表明，法院将平台规则的基础形态—用户服务协议，认定为双方的合意，只要平台尽到了告知义务即认为用户服务协议有效。再如，在蔡某与淘宝网络服务合同纠纷中，原告蔡某诉请法院解除淘宝平台对其采取的限制登录措施，法院经审查认为，为了确保平台平稳运营，需要认可其具有相应的自治权，只要自治规则不存在无效的情形，平台依据用户服务协议采取的管控措施便属合法，至于平台规则是否合理、适当，则在所不问。该案不仅再次明确了用户服务协议的效力，同时还对平台自治权进行了认可，指出平台规则是否合理，市场机制自会明辨，法院对此不宜作出评价。还有，在广州画景服饰与上海寻梦科技的合同纠纷中，法院对平台依据用户服务协议所创设的“消费者赔付金”制度予以肯定，并指出此种处罚措施是平台新型管理方式，更利于保护消费者利益，是平台在新型支付模式下对消费者保护模式的积极探索，应予支持。从该案可以看出，司法机关对于平台自治的态度不仅停留于认可用户服务协议的效力以及尊重平台规则的合理性上，还鼓励平台根据其自身特点更新管理制度和管理手段，对平台权力表现出足够的尊重，积极引导平台治理模式推陈出新。
在相当长的一段时间内，法院对于平台规则的司法态度趋于谦抑、缓和，以至于平台开始试图在用户服务协议的格式条款中排除法院管辖权。这种免责化倾向在一定程度上增加了平台经营者行使管理权、处理市场纠纷的随意性，再加上平台审查能力的局限以及平台追求自身免责与保护权利人之间的冲突，以至于平台经营者越来越无法客观、公正地处理平台内的市场纠纷，此时司法机关应当主动介入，及时调整因平台权力非理性扩张导致的失衡利益关系。比如在北京微蓝公司与上海寻梦科技公司网络服务合同纠纷案中，法院认为平台虽以用户服务协议为根据进行处罚，但未经充分解释即对具备关联关系的其他商家一并进行处罚，在处罚范围和处罚手段上超出了必要的限度，不应获得支持。在天天快递公司与北京京东公司合同纠纷案中，京东公司突然以综合服务质量较差、违反平台规则为由，要求电商平台禁止使用天天快递，对此法院认为，京东公司利用其在电商交易市场中的优势地位，拒绝同天天公司交易，并限定与其指定经营者交易，属于滥用平台优势地位，构成不正当竞争，侵犯了平台参与者和消费者的自由选择权。由此可见，法院虽然对于平台自治权保持必要的开放态度，但不代表其完全信任平台的自我管理，法院仍应对平台自治权保持必要的警惕。当平台规则被滥用，司法机关就应彰显最后救济者的身份及时介入此类案件，在制度缺失的条件下最大化地发挥裁判的指引功能，敦促平台经营者不断完善平台规则，从而形成“软硬协同”的平台经济治理模式。
上观号作者：上海市法学会