宋知恒
中南财经政法大学学生
要目
引论
一、传统数字图书领域适用首次销售原则的法律障碍
二、nft赋予电子书的新特性
三、建立数字图书领域适用首次销售原则试点的合理性证成
四、数字首次销售原则的未来与挑战
结语
首次销售原则基建于传统出版领域著作权人与作品使用者利益不平衡的格局，用以协调双方发行权和所有权的冲突。传统数字图书领域囿于电子书传播载体的无形性、所有权未移转、复制行为难遏制等因素，难以适用首次销售原则。但nft技术赋予了电子书新的特性，使其满足了数字首次销售原则延伸性适用的四个前置性要件，再结合数字图书馆公益性的特征，数字图书领域成了作为适用数字首次销售原则试点的最优解。以nft技术为依托，在防范各类风险的基础上将数字首次销售原则应用到多个场景上将是未来的一大趋势。
引论
在数字化潮流席卷之前，首次销售原则作为一项重要的版权限制政策，庇佑着图书馆等公共文化机构从事外借、阅览、赠与等业务。但数字技术的发展正改变着人民的阅读习惯，电子书得到了越来越多读者的认可，能否将传统出版领域的首次销售原则适用于数字领域正亟待得到回应。
美国与欧盟法院在实际案件中表达了各自的立场。在2005年的bmg音乐公司诉冈萨雷斯案和2013年的美国国会唱片公司诉瑞迪基公司案中，美国法院均没有承认首次销售原则在数字领域的抗辩效力，而是以出卖人上传数字作品复制件到被告服务器和买受人从被告服务器处下载复制件的过程中，数字作品的转售行为侵犯了出卖人的复制权为由判定被告败诉。欧盟的态度则显得举棋不定，在2012年甲骨文公司诉用软公司案中，欧盟用“整体观察法”的视角认定甲骨文公司将计算机程序复制件投入流通和签订使用许可合同的两个行为构成首次销售，肯定了数字领域首次销售原则的适用。而在2019年tom kabinet案中，欧洲法院清晰明确地表面首次销售原则仅适用于线下环境，在电子书转售领域并不适用。
我国数字版权领域正处于变革时期，首次销售原则在数字领域的式微会对利益的平衡和数字经济的发展起负面作用。所幸的是nft技术的出现为数字首次销售原则的适用扫清了法律上的障碍，nft赋能之下的作品弥补了传统作品在适用上的固有缺陷。虽然nft技术会带来新的风险与问题，但相比于无法跨越的“先天不足”，“后天失调”是可以通过有效的措施解决的。本文将以数字图书领域为具体研究对象，探讨基于nft技术下首次销售原则在数字图书领域的延伸性适用问题。
一、传统数字图书领域适用首次销售原则的法律障碍
数字技术支撑的网络环境深刻地改变了作品的发行、复制和传播方式，对传统版权领域的著作权法保护框架体系造成了剧烈的冲击，这也导致了首次销售原则从传统版权领域移植到数字版权领域充满着复杂性和不确定性。学界总结出首次销售原则延伸适用于数字作品的四个前置性要件：第一，交易中作品的原件或复制件产生了所有权的转移；第二，交易标的物属于经著作权人认可发行至网络空间进行出售的数字作品；第三，交易中没有产生新的复制件；第四，作品复制件平行持有者的数量未增加。严格的适用标准构成了首次销售原则“准入”数字领域的法律障碍，也是诸多学者否认数字首次销售原则适用可能性的缘由，梳理这些法律上的障碍有助于在时机成熟时更好地推动其适用。
电子书传播载体的无形性分析
传统版权领域发行权规制的对象是作品的“原件或复制件”，这都是以物质载体为基础的，这也使得各国立法和司法在这一问题上保持着审慎的态度。世界知识产权组织版权条约强调发行权仅局限于对传统的转移物质载体所有权行为的规制，欧盟信息社会版权指令序言表明权利用尽只适用于“控制作品组成于有形物品中的发行”，我国立法上虽未明确发行权仅适用于有形物，但在司法中表明“复制权和发行权控制的行为需以作品存在于有形载体之上为必要要件”，而电子书的转售属于信息流动，仅产生pdf等文件格式的传输，并不发生有形物的移转，不归属发行权规制，首次销售原则当然就失去了存在的基础。
电子书销售的行为性质界定
有观点认为，传统首次销售原则并不适用于电子图书，原因在于首次销售原则是适用于传统图书的发行权，而电子图书的发行涉及的是信息网络传播权，因而不适用。而发行权与信息网络传播权关系的争议由来已久，对于电子书的销售，学术主流观点基于所有权的非转移性和载体的无形性认定该行为属于信息网络传播权管辖。信息网络传播权由两个核心要件构成：一是向公众“提供”作品，二是交互式传播方式，而电子书的转售行为可以完美地被函摄进这两个要件中。也有学者提出反对意见，认为网络环境下的某些作品销售行为并不具有交互性，尤其是数字图书馆，用户只有接入局域网才能获取电子图书，因而不符合信息网络传播权“在个人选定的时间和地点”获取作品的交互性特征。然而在实践中这种说法并没有被认同，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第2条将局域网囊括进信息网络范围，辽宁省高级人民法院于2019年审结的费县图书馆、丹东法信法律咨询服务有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，事实上也将图书馆的局域网视为信息网络传播权的管辖范围。在尚未得到立法和司法实践的认可下，无论是扩大解释发行权，还是对二权统一理论的构建，在法教义学上均显得有些苍白，难以在司法实践中直接适用。
电子书传播中所有权的非转移性分析
世界知识产权组织版权条约第6条规定了作者享有转移作品所有权的专有权利。我国著作权法第10条第6项规定的发行权是以出售或者赠与方式行使的，而“出售”和“赠与”显然意味着所有权的转移。由此可以看出，首次销售原则即发行权用尽原则，规范的是作品原件或复制件所有权转移的行为。而电子书的传播并不涉及作品原件或复制件的转移，用户通过“下载”按钮就获得了阅读电子书的权益，原权益享有者也并没有因为下载行为产生权益的减损，与所有权处分权能的概念相去甚远。一般的电子书传播均遵循“上传—下载”模式，不满足所有权转移的要件，当然无法适用首次销售原则。
除了缺乏处分权能这一“先天不足”，电子书传播还存在着签订许可协议代替销售的“后天硬伤”。著作权人通过版权许可模式，使数字图书馆仅能获得作品复制件受限的、不可转让的使用权，而无法获得所有权。有鉴于此，有必要区分所有权转让与著作权许可，防止以“许可”之名冠之于销售之实现象的产生。欧盟法院在审理usedsoft gmbh v. oracle案中提出的“整体观察”法值得借鉴，将计算机程序复制件投入流通和签订使用许可合同旨在使其客户在支付价款后可以永久地使用复制件，这两个行为应该被视作一个整体，构成首次销售。同样的道理，若著作权人将电子书投入市场，又和数字图书馆签订许可合同，这一系列行为的目的包含了让读者在支付对价后取得所有权，此时就应该通过整体观察刺破“许可协议”的面纱将合同认定为销售合同。但若著作权人与数字图书馆签订的许可合同并不是不附许可期限的，也不存在谋取不当利润损害公共福祉的不法行为，通过整体观察法也难以认定为销售合同，在意思自治的前提下就不能对许可协议的存在正当性作出否定性判断。下一步是审查其通常的表现形式——格式条款的效力，若其有效则仍会成为首次销售原则在数字领域适用的一大障碍。
电子书传播中复制行为的分析
从复制载体角度来看，依托传统物理介质得以呈现的作品受成本、市场等因素的影响往往具有稀缺性，而数字信息的复制几乎可以不计成本。“非稀缺性”的特征使得公众可以很容易地获得著作权作品，在获得之后向自己社交圈内传播，由此导致了复制件的指数级增加，而著作权人对于此类擅自下载、传输、复制其作品的行为则显得心有余而力不足。首次销售原则设置的初衷是限制著作权人权利的行使，调和著作权人与买受人、著作权与物权的关系，但当复制件具备“非稀缺性”的特征后，复制件所有权人的数量就会极大地膨胀，此时若继续赋予复制件所有权人以复制件“稀缺”时享有的权利，势必会破坏天平的平衡，倒向复制件所有权人这一边。这也解释了首次销售原则适用于数字领域的前置性条件中为何有“交易中没有产生新的复制件”和“作品复制件平行持有者的数量未增加”两条关于规制复制行为的要求。
域外司法实践同样认可了这种观点，美国法院以侵犯复制权为由认为转售行为是不受保护的，无须进一步适用首次销售原则。无论是电子书的传播还是转售，其行为模式均无法避免对电子书本身的复制，但有学者提出数字作品转售中的数量增加问题可以通过“上传＋删除”技术得到解决，亚马逊公司获得的公开号为us8364595b1的专利和苹果公司获得的公开号为 us20130060616a1的专利能够在出卖方将购买的数字作品转移给另一用户的同时删除原作品，使卖方失去数字作品复制件。然而，观察“上传+删除”技术的运作机制，不难发现在复制件移转的过程中仍然存在复制行为，买受人取得的是新生成的复制件而非原件，并且也无法绝对保证一个作品的平行持有者未增加，原因在于卖方可以在交易前将数字内容在不同终端设备或网络存储空间进行备份。由此看来，待交易的对象——电子书的非稀缺性和非唯一性使得传播过程难以绕过复制权的规制，从而无法适用数字首次销售原则。
二、nft赋予电子书的新特性
nft（non-fungible token），译为非同质化通证，是通过智能合约来实现所有权转移并记录在区块链上的数字资产，并不代表实物本体，且每一个nft都与唯一确定的哈希值对应，并映射在特定的区块链上。这一概念与同质化通证相对应，其特征是具有唯一性、不可分割性、不可篡改性、可溯源性、高度透明性。nft的这些特征可以创新性地为电子书赋能，解决上述适用数字首次销售原则的障碍。
nft电子书的“准有形性”
有体物指占据空间之一部，依人的五官可能感觉的物质，以在法律上有排他的支配可能性为限而作为物对待；无体物，指不能触觉之物。传统意义上的电子书既不属于有体物，也不属于按照动产物权规则予以保护的“法律上可得支配之自然力”或者物化的债权，因此无法成为物权保护的客体，具有纯粹意义上的无形性。但当电子书被铸造为nft后，用户购买电子书就可以获得唯一的凭证来证明其作为持有者的身份，从而使电子书具有了法律上排他的支配可能性。
此外，民法上将物区分为有体物和无体物，并将有体物和非常有限的一小部无体物纳入物权法保护体系，一个重要的原因在于无体物的公示困难，既无法交付也不能登记，难以产生权利外观，不利于维持正常的交易秩序。nft的出现提供了新的物权公示方式，nft电子书依托区块链的去中心化和共识机制向社会公开，并且之后的每一笔交易都会被记录下来，从而解决了电子书交易的公示难题。这种公示公信制度还可以引入异议登记制度，被异议的对象会被归类到权属不明的作品之中，较之传统的交付公示和登记公示，显得更为直观和方便。要之，非同质代币化的交易模式使得数字作品具备了排他支配的可能性，并且公示难题也得到了解决，从而产生了“准有形性”的效果，nft电子书成了具体的数字商品。
nft电子书的销售应受发行权规制
界定nft电子书的销售属于发行权规制还是信息网络传播权规制，最关键的是区别网络发行与网络传播两个概念。欧盟《信息社会著作权与相关权绿皮书续》指出，有别于传统有形作品发行有形复制件的服务方式，数字作品的网络传播以广播信号的方式提供服务。网络传播的受众可以基于其交互性的特征在自己选定的时间和地点欣赏作品，但未必可以固定作品内容并保存备份。作者能够也有权设置必要的技术设施阻止受众的私自复制行为，这是因为“允许用户获得所有权”并不囊括在网络传播的内涵及其外延范围之中。而网络发行行为则不同，消费者在支付合理报酬后即可以长期稳定地保留作品，其产生的核心法律效果即是作品复制件所有权的转让。
比较当前影响力较大的几家nft交易平台，鲸探在平台协议条款中指出“您的购买者信息将记录在数字藏品的元数据中，作为您持有该数字藏品的权利凭证”，幻核的服务协议则写明“作为您拥有该藏品所有权的凭证”，阿里拍卖的数字作品版权竞拍告知中提到“买家购买了数字版权作品后，即拥有了作品除署名权等人身权的其他权利，可以将作品进行商用、二次转让交易”。上述三个平台中，鲸探称nft为一种权利凭证，幻核称nft为所有权的凭证，阿里拍卖则将著作人身权之外的所有权利都转让给了购买者。总结而言，各个平台对于nft的交易都或隐含或明示地认可了其具有的所有权转移之内涵，虽然对所有权的二次转让采取了技术限制，但不可否认消费者取得所有权的法律效果，这就给发行权的适用提供了法律基础和现实可能性。此外，平台的协议条款并没有设置买方拥有nft的时间期限，也没有提及交易属于许可而非销售，由此也解决了传统电子书传播中以许可协议代替销售行为的问题，畅通了发行权适用nft电子书的路径。
nft电子书的独一无二性
nft的铸造者可以通过限量发行的方式实现传统数字领域无法实现的“稀缺性”，并且可以让每一份作品在副本、文字等方面存在微小的不同，由此产生了具有差异性的nft电子书。而nft电子书在上链后会保持高度稳定性，不会受中央服务器的控制和影响，若电子书之间在上链之初是不同质的，购买者在获得nft电子书后也是不同质的，由此可以实现nft电子书的真正唯一性。即使nft电子书在内容上没有差别，它也是代表特定资产的唯一标识（id），该 id对应到特定地址（钱包），表明其唯一的所有者。要言之，每一件nft电子书都具有独一无二性，这是nft技术的机理赋予的。
nft电子书的这一特性突破了传统电子书销售中绕不开复制权的障碍，弥补了“上传+删除”模式交易的并非原始特定件的技术缺陷，由此解决了首次销售原则适用于数字网络环境的两大困难：其一，nft电子书交易的对象都是具有独一无二性的原件，没有也不可能产生新的复制件；其二，nft电子书的交易即意味着所有权的移转，遵循“一物一权”原则，一个物上不可能存在两个所有权，因此也不会导致作品的平行持有者数量增加。
三、建立数字图书领域适用首次销售原则试点的合理性证成
利益的衡量是知识产权保护的法律基础，著作权限制就是为了平衡、协调和均衡著作权人、作品的使用者和社会公众之间的利益而设立的制度。在传统出版领域，首次销售原则作为发行权的必要补充和合理解释，调和了作者之著作权保护和复制件所有人之物权保护之间的矛盾，使著作权与物权二者的价值得以平衡的体现。然而到了数字领域，各国主流观点均不承认首次销售原则的抗辩效力，这种式微的状况正在破坏著作权法构建的平衡。此外，美国商务部在2013年发布的一份名为《数字经济下版权政策、创造力和创新》的绿皮书，将数字首次销售原则的适用作为了重要议题，互联网络经过数十年的发展已经更为成熟，为了推动数字经济的发展有必要将数字首次销售原则的适用提上日程。
数字图书领域适用首次销售原则的必要性
首次销售原则的确立和适用为图书馆对图书的二次利用提供了法律根据，而其在数字领域的适用困境也给图书馆增添了诸多法律风险，从2011年1月1日至2020年12月31日，图书馆著作权纠纷数量整体上呈现上升趋势，2013年前中国裁判文书网仅有个位数的裁判文书，2014年—2016年稳定在20份左右，到2017年骤增至907份，以及此后三年的282份、437份和660份，反映出随着互联网络的发展，图书馆的著作权风险显著提高。且这种现象不仅仅发生在国内，美国图书馆界认为首次销售原则的限制对其正常业务形成了冲击，强烈要求立法创设“数字首次销售原则”，国际图书馆协会主张“在世界范围内实行首次销售原则”。
数字图书领域适用首次销售原则的可行性
图书馆把信息当作公共产品，承担着开展社会教育、传递科学情报、开发智力资源的重要使命，具备公益性的特征。当前版权领域盛行以“许可”代替“销售”的现象，其中一个原因在于版权人假定图书馆受制于图书市场化的力量，但实际上，图书馆并不受制于市场的力量。图书馆提供产品的目的并不是获利，而是在政府财政的支持下提供公共服务以促进知识流通，且图书借阅带来的口碑效应会促进作品的销售，版权人与图书馆之间并不存在利益上的对立关系。
图书馆的公益性使得其与阅读者之间也不会产生利益纠纷，事实上，在这三者之中，纠纷的根源在于版权人和阅读者。一方面，数字技术的扩张大大降低了盗版侵权的成本，阅读者从非正规途径取得电子书的使用权侵犯了版权人的利益；另一方面，版权人用“许可”代替“授权”，使得电子书的出借仍需出版商的许可或者被数字权利管理系统所限制，限制了阅读者的权利。图书馆是阅读者和版权人之间的桥梁，且具有天然的公益属性，在该领域结合nft技术开展试点有诸多合理之处。
具体而言，著作权人可以将其作品铸造为nft电子书并提供给数字图书馆代为销售，铸造的数量囿于成本限制必然是有限的，著作权人可以事先评估大致的销量再决定铸造量，后续若产生供不应求的状况再加铸。如果作品并非畅销书籍也可采取限量发行的模式，但不能低于一定的基数，否则会不利于知识的传播。此外，值得注意的一点是需要设置允许二次转让的期限，目前nft交易平台对二次交易的态度可分为三种模式：第一类是不支持交易、赠送类，据《数字藏品交易平台法律蓝皮书》整理，该类模式占整体的20%，其中top10占比 60%；第二类是仅允许赠送类，整体占比24%，top10占比40%；第三类是自由交易类，整体占比56%，头部平台均未采取该类模式。以top1的鲸探为例，其规定用户在持有180天后方可进行首次转赠，受赠人在持有数字藏品2年后才能再次转赠，其目的是防止数字藏品的炒价。但是应该注意到电子书与数字藏品的功能存在不足，数字藏品更多的是收藏价值，而电子书的价值在于其中的知识，为防止知识受时效的影响而贬值，同时防止nft电子书任意转赠降低销量损害著作权人的利益，有必要根据作品的时效性、阅读周期等特征个性化地确定允许二次转让的期限，从而在保证著作权人获取合理利益的情况下，促进知识的流通，平衡双方的利益。
除了协调矛盾的中和性，数字图书领域还具备着nft技术可及性的优势。图书出版领域已经出现了一些利用nft创造稀缺性市场的实践，北京长江新世纪文化传媒有限公司联合火链科技打造出版业首个nft数字藏品，电子书nft平台published nft发布电子书并上线flow，这证明了将nft技术运用在电子书上是完全可行的，可以预见到未来的市场会出现越来越多的nft电子书。
数字出版业发展的内在需求
2020年中国数字出版产业面对疫情逆势上扬，产业收入超过万亿元，比上年增加19.23%，其中电子书收入达62亿元，相较于2019年的58亿元增长了6.89%，明显高于2019年3.57%的增长幅度。此外，据第七届中国数字阅读大会发布的《2020年度中国数字阅读报告》显示，全国数字阅读用户规模达4.94亿，比2019年增长5.56%，人均电子书阅读量9.1本。由此可见，依托于信息网络技术发展的数字出版业给数字经济的发展带来了极大的机遇，并且中国文化产业的发展需要依靠数字经济给予的红利来推进数字文化产业生产要素的持续优化升级，这就对数字出版业中占份额最大的电子书行业提出了更高的要求。
数字图书领域需要首次销售原则的适用。一方面，电子书尤其是nft电子书具有财产、收藏品属性，消费者需要首次销售原则来更好地实现财产价值，当越来越多的消费者有意于将自己购买的数字作品进行转售，以提高财产利用率时，法律闷声不响的表情或者是视而不见的态度都是一种失职，也是对数字产业发展需求的漠视；另一方面，相关产业市场的发展需要首次销售原则的适用，美国redigi公司为用户提供数字音乐作品文件转售的交易平台，这种创新性的商业模式有利于激活二手数字作品市场的活力，可以推动数字经济的发展，但法院叫停了该商业模式，将二手数字作品市场置于了尴尬地位，不利于数字图书的持续发展。
四、数字首次销售原则的未来与挑战
数字首次销售原则的多场景应用
将数字图书领域作为首次销售原则延伸性适用的试点已经具备了法理支持和现实可能性，在此基础上可以总结经验将数字首次销售原则运用到更多的场景之中，运用nft技术赋能数字经济的发展。
在音乐领域，一位美国导演在2021年以85美元出售了自己放屁的音频，这虽然有噱头的嫌疑，但启发了利用nft发行音乐专辑的可能性：将首次公开发行的专辑打上nft唯一性标码，允许其进行转售，权利人即可通过智能合约自动获得收益，并且对作曲、作词、歌唱的不同人群直接进行利益分配，省去了原本中间复杂的步骤。考虑到追续权仅在著作权法修改草案第三稿被法律提及，并未规定在著作权法正式文本中，可以借鉴nft电子书的发售模式，设置允许二次转让的时间限制，考虑到音乐专辑本身的特点，相对于nft电子书应加大发售量和延长允许二次转让的时间，尽可能遏制炒作行为的滋生。
在版权授权领域，目前在二次创作的治理上，尤其是二次创作的短视频治理上，存在“非经授权，一律下架”的一刀切治理情况，这是对短视频创作者合理权益的不尊重。探析二次创作者未取得授权的原因，一方面是因为法定许可范围较窄取得授权存在一定成本，更重要的一方面是因为二次创作者难以与原作者取得联系，获得版权授权的难度与取得联系的成本甚至高于被发现未授权下架的风险。而nft可以允许二次创作者以便捷的方式取得授权，原创作者可以将授权证明铸造为nft，被平台界定为“疑似未经授权”的短视频作者可以向平台出示 nft授权书来保全其作品。这既提高了版权人的收益，也是对二次创作短视频制造者的有力保护。
在云演艺领域，疫情常态化背景之下线下聚集性演出纷纷停摆，云的规模得到扩张并趋向常态化，通过nft给云演艺配置成千上万的密钥，然后在区块链上进行售卖，相当于将门票换成了电子形式，如此让观众以相对于现场观看低廉得多的价格享受到了演出，提供演出者因为受众的扩张，有可能卖出更多份秘钥而获得更多收入。而“互联网黄牛”的行为一方面会因为nft门票数量多、可加铸的特点而被遏制，另一方面也可参照行政处罚法予以规制。此外，与云演艺类似的教学视频也可以nft化，甚至非物质文化遗产的传承也可nft化，参与者较之前相比都能获得利益的扩大化。
数字首次销售原则的风险
1.金融风险
据人民网记者调查报道，虽然蚂蚁链在9月24日发布声明坚决反对一切形式的数字藏品炒价且明确禁止场外交易，但其2021年9月16日以39元每份限量发布的21000个“杭州亚运会数字火炬”已在场外炒价高达几千甚至上万元。
除了炒价之外，还存在代币发行、传销、非法集资等问题，平台若仅宣传禁止这些行为却不采取具体遏制措施，实际并不能摆脱“明知”违法而不制止的嫌疑。并且应当认识到这是在首次销售原则尚未适用于数字领域的情况下，虽然 nft电子书、nft授权证明等与nft收藏品在使用价值上存在很大的不同，但是数字首次销售原则一旦确立，其适用范围扩张是必然的趋势。因此在上链之初，就要考虑到适用数字首次销售原则可能带来的金融安全风险，设置允许转售的时间限制和发行的合理数量是事前的规制措施，除此之外还需要密切关注市场，及时制止违法的行为。
2.技术风险
链上存储的高成本性决定管理nft指代的作品仍要以链下的形式，这就产生了提供nft交易服务和储存nft指代对象的主体产生了分离。与传统的艺术品保管责任与所有权一同转移不同，基于区块链技术存在的nft艺术品保管责任与所有权是分离的，如果储存nft指代对象的平台发生了故障，导致nft的原始作品毁失，那么nft的所有者同时也会面临权利减损的风险，其手中的持有物就变成了一枚指向失效链接的代币。
除了原始作品的毁损风险，据the verge网站报道，nft的系统不够稳定，所用于指向数字产品的技术仍然是传统的 url 链接，且该链接通常不在区块链上，倘若链接失效或被重定向，nft 购买者就可能丢失其购买的数字资产。
如果平台倒闭关停，则会产生更为复杂的nft流转问题，该平台存储的原作品作何处理，对于nft的持有者来说有着不可控的风险，由此导致没有办法保护数据的持久性。适用数字首次销售原则后，nft作品就会在更多主体之间流转，由此引发的二次流转交易风险就会显得更加突出。
3.法律风险
目前nft作品在法律层面上面临的最大问题是知识产权侵权严重。首先应认识到，将nft上链的主体并不一定就是将nft上链的合法主体。最常见的风险是“抢铸”，创作者由于自身原因在作品完成创作后没有第一时间将其铸造成nft，该作品被他人获取后，他人基于非法原因将其铸造为nft并上链；或者是创作者将对作品的部分权利出售给他人，然后根据剩余的权利在网上合法展览，第三人基于非法原因将该展览的作品nft化并上传，此时就会产生更为复杂的侵权责任追究与分担问题。其次，nft作品受保护的前提是其指代的作品本身符合著作权法上独创性的标准，如果从一开始就发生了知识产权纠纷或侵权的情形，首个受让人基于数字首次销售原则将作品二次转售，就会使损害后果通过公链的金融杠杆效应被不断放大，甚至产生难以精确衡量的严重侵权结果。此外，由于nft的铸造门槛低，并没有实质审核程序，就会产生将原权利人的作品进行歪曲、篡改，再铸造成nft上传平台的行为，这无疑是侵犯著作权人保护作品完整权的，并且数字首次销售原则下该种“瑕疵”作品的合法流转也会让著作权人追责困难。
在数字首次销售原则适用的基础设施尚付阙如的情况下，需要聚焦若干基础性的目标来为试点的建设与展开保驾护航，具体包括：界定非同质通证的合法存在空间；明确监管主体及其权责结构；完善治理框架与主要法律机制；建设相应的技术标准体系。值得提及的一点是英国金融行为监管局（fca）于2016 年5月启动的“监管沙盒”计划，是指金融监管当局为金融科技创新提供一个时间和空间有限的模拟测试机制，其本质是平衡金融创新和金融监管的一种管理机制。建立nft“监管沙盒”体系，将“沙盒”确定为一个虚拟监管主体，同时将相关政府职能部门监管职能全部纳入“沙盒”，实现技术标准条件下的共监共管，是应对数字首次销售原则面临的诸多风险的有效措施。
结语
数字首次销售原则这一概念早在多年前就已经被提出，但在著作权法修订的过程中立法者出于“让子弹再飞会儿”的想法并未将数字首次销售原则的概念引入，甚至没有确认在学界和司法实务界已成为共识的首次销售原则。在著作权法实施条例修订之际，应当正视nft技术发展背景下数字首次销售原则的适用已经具备了现实条件，在认为有必要开展数字首次销售原则适用试点并完善配套设施时，逐步开展数字首次销售原则的试点构建。
上观号作者：上海市法学会