宋珊珊
上海市徐汇区人民检察院第三检察部检察官助理
要目
一、问题缘起——游走在法律边缘的私家侦探业
二、纳入公民个人信息刑法规制的理论范式
三、私家侦探调查侵犯公民个人信息的刑事认定
四、个人信息保护下私家侦探业的刑法规制与完善
私家侦探业法律地位、身份状态的模糊化为其调查确证行为刑事合法性探讨预留了商榷空间，私家侦探业对个人信息保护的法益侵害及应对风险社会的刑法防范控制功能、刑法谦抑原则为其刑法归训与限制奠定了理论基石。回归问题本质系知情权与信息权、隐私权的冲突，由此围绕侵犯公民个人信息罪的构成要件，探讨私人侦探业侵犯公民个人信息的刑事认定规则，从而提出规制完善路径。
伴随《民法典》《数据安全法》《个人信息保护法》的相继颁布施行，数字信息时代对公民个人信息保护的力度与日俱增，个人信息保护态势趋严。根据公安部公开资料显示，2021年全国公安机关侦办侵犯公民个人信息刑事案件9800余起，较2020年上升216%。其中因私家侦探调查取证被判处侵犯公民个人信息罪的案件频发。囿于私家侦探法律主体身份的合法性争议，调查手段的隐蔽性、无序性和逐利性特点，其往往会侵犯公民个人信息乃至隐私，甚至对公民的人身、财产安全造成威胁和实害。但是对个人信息保护的加码，并不能从根本上解决其与日益旺盛的民间调查取证市场需求的矛盾冲突，也并不能否定竞业限制调查、商标打假、财产取证行为等维权行为的正当需求。由此，在公民个人信息保护视域下厘清私人侦探业可能侵犯的公民个人信息类型、刑事认定困境、规制边界和完善路径，具有理论探讨价值和现实意义。
一、问题缘起——游走在法律边缘的私家侦探业
“私家侦探”民间机构的合法性之争
目前，“私家侦探”在我国尚未被法律认可，在全国各地的实践中也仍处于地下和半地下状态。1997年9月公安部颁布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》明文规定，严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探所性质的民间机构，并要求各地公安机关会同工商部门予以取缔。2002年8月国家工商总局商标局接轨世界商标知识产权组织要求，新增私人保镖、侦探公司和寻人调查等社会安全服务商标注册类别，侧面肯定私人侦探主体身份的合法性，然而实践中并未贯彻执行。因此，从法律层面讲，我国现行法律并未明确许可或禁止开设私人侦探机构。通过裁判文书网查询私家侦探关联刑事案件，该类机构多数以信息咨询公司、事务调查公司等名义存在，表现出身份状态介于模糊与非模糊之间。但在既有上述《通知》的情况下，私家侦探机构仍不符合行政规范主体要求，私人侦探机构法律地位模糊的困境与庞大的民间调查取证市场需求矛盾凸显。企查查平台查询数据显示，截至2021年12月全国咨询与调查行业企业约23万余家，仅上海已经达到4万多家，民间咨询调查市场需求空间不容小觑。由此，因私人侦探法律地位、身份状态的模糊化以及经济社会发展中民间调查取证的市场需求，为私家侦探业的刑事合法性讨论预留了空间。
个人信息权、隐私权与知情权的法益冲突
通过个人信息在刑法保护中的变迁，以及刑法修正案和司法解释等对个人信息保护的规定，相较于私人侦探业本身体现的社会主体知情权的需求，国家对公民个人信息作为独立法益强保护、严保护的态度十分明确。尤其是《刑法修正案（九）》对刑法第二百五十三条之一的修改，将犯罪主体扩大到一般主体、将“违反国家规定”改为“违反国家有关规定”，并规定了从重处罚原则，伴随着前置法律体系的进一步完善，私家侦探业面临着愈发严格的刑事责任规制，以获取信息的行业赖以生存的手段方式受到了严格的法律约束。立法用意的旨趣在于个人信息权、隐私权是一项被动性权利，具有防御性；而知情权是主动性权利，具有进攻性特点。因此，私家侦探行为在实现知情权时如若侵犯他人个人信息权、隐私权达到情节严重程度，可能面临刑事法律风险。
由此，明确私家侦探的法律地位、明朗身份状态，宜疏而不宜堵，给予其一定的生存空间，在此前提下厘清私家侦探行为法与不法之边界，辅以个人信息权、隐私权与知情权价值平衡选择，以明晰个人信息多元保护下的刑法规制边界，而不应一味强调严打，不失为一种更加符合时代发展和经济秩序的更为理性的方式。
二、纳入公民个人信息刑法规制的理论范式
法益侵害性系纳入刑法视野规制的基础
现代刑法理论中的普遍观点是刑法的目的和任务在于保护法益。“近代刑法学之父”费尔巴哈认为犯罪对社会的危害性体现为行为对权利的侵害，“犯罪是侵害根据法所赋予的权利的行为，犯罪的本质是对权利的侵害。”因此，某一行为的法益侵害总是在达到一定程度后，才纳入刑法视野调整。个人信息作为刑法保护的独立法益，事关信息主体的信息权、人格权乃至隐私权，而现代经济社会中信息的无形价值属性亦驱动个人信息的无限攫取与利用。若个人信息被恶意传播、泄露和滥用，不仅侵害人身、财产法益，严重时可能滋生诈骗、故意伤害、敲诈勒索、非法拘禁等违法犯罪活动，严重危害社会秩序和安全稳定。然而私家侦探调查取证过程中的调查手段，如信号追踪、窃听、安装针孔摄像头等手段方式，不可避免地会触及到公民的行踪轨迹、住宿信息等信息，从而侵犯公民的个人信息权、人格权、隐私权乃至人身财产权等权益，甚至可能妨害国家侦查机关的正常活动，影响国家机关的权威。
风险刑法理论下前置性保护的必要性
德国社会学家乌尔里希·贝克提出“风险社会”（risk society）概念，贝克认为当今社会处于一般普遍性风险中，该概念逐渐融入政府和社会治理中。以贝克与吉登斯为代表的制度主义风险社会理论者认为，“生活在高度现代性的世界里，便是生活在一种机遇与风险的世界中。这个世界的风险是人为不确定性带来的问题。”与风险共舞，需要法律的治理器，而刑法正是维护公平正义与保护法益的最后一道屏障，由此风险刑法理论提出应对风险的立法之策在于法益保护的提前化，即对法益进行前置性的保护，以避免其受到风险的侵害。个人信息权作为信息时代的产物，更新频繁、瞬息万变是信息事务的共性特征。风险社会语境下，与因人而异、顺时而变的不确定性和不可预测性的个人信息，相伴而生的是诸如对危害人身、财产乃至国家安全的潜在的、隐含威胁等难以预知的不确定性风险。因此，借助刑法防范和控制非法获取等侵犯个人信息的危险行为，强化对个人信息的刑法保护，可以有效防止更严重的其他实害结果的发生。
个人信息多元保护下刑法谦抑原则的调和
2021年以来，我国个人信息民事、行政、刑事保护的法律框架已经逐步形成，尽管刑法规制早于《个人信息保护法》等前置法在社会中发挥调整规制作用，但无疑《个人信息保护法》的出台为侵犯公民个人信息行为的民事、行政调整预留了更多空间，因此刑法作为公民个人信息保护的最后一道屏障，非必要时不应过早介入。侵犯个人信息的行为应审慎确定入罪边界，不当扩张可能引发钳制言论自由、限制信息流通等负面影响。日本刑法学家平野龙一提出，“即使行为侵害或威胁了他人的生活，也不是必须直接运用刑法。可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的。”齐文远教授也曾发文指出，“刑法应对社会风险应有所为更应有所不为。”因此，法律对公民个人信息的刑法保护应当限定在一个适度的范围和力度之内，而刑法的谦抑性、犯罪化的必要性原则坚守将为刑法调整的尺度起到很好的调和作用。如，侵犯公民个人信息罪的成立以违反国家有关规定为前提，民法典、网络安全法以及个人信息保护法等前置法关于个人信息外延的规定，为定罪提供支撑，同时也应成为刑法保护个人信息的最大边界。
三、私家侦探调查侵犯公民个人信息的刑事认定
关于私家侦探违法行为的刑事规制罪名
目前，“私家侦探”通常以成立信息咨询公司或商务调查公司为名义，通过特定人员获取、互联网发布广告招揽生意，受雇主的委托安排调查员从事相关调查活动。调查员在开展相关调查活动中，常用的调查手段包括但不限于跟踪盯梢尾随他人、未经准许的拍照录像、通过gps安装在目标车辆底部，实时查看目标对象车辆移动位置、安装针孔摄像头等警用设备进行秘拍、通过监听设备窃听通话内容等，以上手段获取的主要涉及行踪轨迹、财产信息、通信内容，该类信息属于最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定的敏感信息一类，可能直接危及人身、财产安全，入罪门槛低，非法获取50条即构成侵犯公民个人信息罪；但若系住宿信息、交易信息等则属于该司法解释分类中的重要信息，500条构罪；若认定为一般信息，则5000条构罪。值得注意的是，除了私家侦探，雇主也可能面临一定的法律风险，同样涉嫌侵犯公民个人信息罪。如若私家侦探以调查取证为名行诈骗之实，则可能涉嫌诈骗罪，该类诈骗在私家侦探涉嫌刑事犯罪案件中的罪名占比较高。值得注意的是在比例居高的侵犯人身、民主权利犯罪案件中，往往存在对公民个人信息的侵害行为，反映出私家侦探调查行为往往较为容易侵犯公民个人信息，也印证对个人信息一旦侵害可能引发其他更为严重的法益侵害后果。因此，结合私家侦探调查取证常见行为方式本身和既有司法判例，面临的侵犯公民个人信息罪责规制更为常见，但如若非法获取个人信息后又涉嫌触犯其他犯罪的，则应数罪并罚。
此外，在侵犯个人信息过程中还可能涉及使用窃听、窃照等器材。事实上，2014年12月国家市场监督管理总局局务会审议通过了《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和伪基站设备的规定》，该规定虽经公安部同意，但效力层级较低，且该罪的构成要件要求使用的器械、针对的客体均较为特殊，对于普通的偷拍偷录适用上存在困难，导致难以进行有效的刑事追责。
关于行为方式的认定
侵犯公民个人信息犯罪主要涉及出售、提供、窃取、非法获取四种行为，其中非法获取因行为本身的非法性，仅表现为行为方式，无需违反法律禁止性规定及符合行为程度要求，如调查人主要通过委托人直接提供、人力跟踪、蹲守的方式，获取到被调查人的位置信息。对此有观点认为窃取手段涵盖了“偷拍、秘密录音、秘密跟踪调查等”，私家侦探采取上述手段获取他人信息属于“非法获取”行为。也有观点认为，对于没有使用违禁的秘拍设备、窃听窃照器材，跟踪时间较短，通过尾随、蹲守等人力方式进行的普通跟踪行为，不属于“非法获取”，一般不应作为犯罪处理。对于该类行为方式的认定不应一概而论，关键还是看调取信息的内容是否涉及到侵犯他人隐私，具体判断标准可以参照前置法的相关规定。例如，是否遵循《个人信息保护法》规定的收集个人信息应当遵循合法、正当、必要的原则以及公开收集、使用的规则等。从《治安管理处罚法》规定看，对于偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的予以行政处罚，行政法对于调取的信息也要求不能侵犯他人隐私。再如，在益阳五洲房地产开发有限公司、吴正戈等人侵犯公民个人信息、骗取贷款案中，湖南省常德市中级人民法院（2018）湘07刑终165号刑事裁定书在裁判理由中援引宪法第五十一条的规定：“中华人民共和国公民行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的自由和权利”。可见，公民在行使自由和权利时，应当通过合法途径，不得通过偷拍、秘密跟踪等非法手段获取公民个人信息，侵犯公民个人信息自由和安全。
值得注意的是，如果跟踪行踪、隐秘方式录音、拍摄、照相等获取信息行为发生在公共场所，则可能不被视为非法手段，原因在于公开场合的行为具有针对不特定公众的公开性、流动性，私密性不强，对其记录、收集行为，侵犯到个人隐私的可能性很小，不应视为非法获取公民个人信息；如果是在非公共场合，如在被调查人的房间内、私家车内采取非法侵入住宅、监听、偷拍或者使用跟踪器等方法搜集被调查人的相关信息，则应认定为非法获取手段。
关于个人信息性质的认定
如前所述，对于私家侦探调查行为侵犯个人信息主要包括行踪轨迹、财产信息等，其中以行踪轨迹信息最为常见，且危害性更大。目前理论及司法实践中对于行踪轨迹信息的认定仍有争议，主流观点认为入罪标准非常低，应严格把握其范围，只宜理解为与个人行动自由乃至人身安危有关联的gps定位信息、车辆轨迹信息等可以直接定位特定自然人具体坐标的信息，对于工作日志等记载的归纳性或事后性位置信息应当审慎认定。实践中主要区分三种观点：第一种观点认为，gps定位信息、车辆轨迹信息能实时了解被调查人所在位置，从而产生紧迫危险，而工作日志中记载的位置信息等只能按照其他公民个人信息适用入罪标准。第二种观点认为，工作日志等记载的静态位置信息只要能够对被害人进行精准定位，可以引起与gps定位信息相同的人身危险性，属于行踪轨迹信息。第三种观点认为，受刑法保护的行踪轨迹信息不应当是过去的行程（如已完成的高铁、航班等交通信息）。例如，对于调查员与雇主在微信群内的即时沟通信息实时有效，与gps定位信息具有相同的实时性，但工作日报系用于结账的工作记录，具有滞后性，无法实时锁定具体坐标，在动态性方面有所欠缺，不能认定为行踪轨迹信息。上述观点的分歧的划分标准根据系信息实时性、动态性，与人身、财产权益的关联性等，从法益侵害的实质性角度看，对于实时传讯的工作日报及微信聊天记录中反映的内容具备三个条件的，即：一是内容上包含特定自然人的坐标信息；二是精度上达到gps定位信息、车辆轨迹信息同等标准；三是该信息应当系直接反映特定自然人坐标信息，可以认定为行踪轨迹信息。至于行踪轨迹工作日报等虽具有滞后性，但若能反映被调查人的行踪规律、作息习惯、经常出入地点，则与动态信息一样可能引起人身危险性，应予认定。
关于信息条目的计算问题
在私家侦探侵犯公民个人信息案件中，信息数量虽然不是定罪的唯一标准，但仍属于考察“情节严重”的重要依据。司法实践中，对信息条目的计算各地判例认定标准不一，有按照被调查人数认定条数的，有按照gps轨迹信息去重后认定条数的，也有在gps轨迹信息中去除一定时间间隔数据或静止状态数据认定条数的。鉴于行踪轨迹信息的条数认定在司法实践中存在较大争议，区分条数标准各不相同，不应一概而论。以行踪轨迹信息条目计算为例，主要存在两种情况：
情况一：以工作日报、聊天记录认定“行踪轨迹信息”。最高检发布的《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》中指出，在实践中，如犯罪嫌疑人多次获取同一条公民个人信息，一般认定为一条，不重复累计，但获取的该公民个人信息内容发生了变化的除外。司法实务中可以根据时间空间相对分离的标准计算条数，即一名被调查人员一天的位置信息计为一条行踪轨迹信息。此外，若行踪轨迹信息本身表现为连续地理坐标，按照主客观相结合的原则，也可以根据不同被调查人认定为不同的行踪轨迹信息。
情况二：以gps定位信息、车辆轨迹信息认定“行踪轨迹信息”。目前存在三种观点：第一种同上，以被调查人数认定信息条数；第二种观点认为，以定位软件后台获取到的数据信息条数直接认定信息条数；第三种观点认为，安装gps设备不能直接获得行踪轨迹信息，对于gps的实时监测得到或系统自动定时反馈的大量数据信息不宜全部认定为获取到的行踪轨迹信息数量，应以主动通过远程设备查询获得的实时地理位置作为计算标准。以上三种观点在不同个案中均具有一定的合理性，应当在具体个案中区别采用。
关于违法所得认定的问题
从私家侦探侵犯公民个人信息的既有公开判决看，鉴于信息条目数难以认定、标准不一等问题，大多数仍以违法所得认定。但是，实践中对于违法所得仍然存在认定难点，如关于调查人违法所得并非直接出售行踪轨迹信息时的违法所得的认定。在未形成完整的调查报告时，调查人向委托人出售的系影像资料u盘，调查人收入系委托人购买相关证据照片及影像、支付事实调查酬劳的钱款，此种情况下，有观点认为不宜认定为非法获取、提供公民个人信息的违法所得。不可否认雇主支付调查人调查取证的钱款目的系用于取证，而非用于取证过程中获取信息本身，事实上确实并非侵犯公民个人信息行为本身的直接违法所得，但获取的信息本身系调查取证证据的载体，二者具有高度的关联性，因此可以认定为违法所得。
四、个人信息保护下私家侦探业违法行为的刑法规制与完善
随着我国数字化进程的加快，公民个人信息商业化程度空前强化。然而，个人信息商业化在某种程度上是对个人生活安定权、住宅不受侵犯权、名誉权、隐私权等基本权利的侵犯，为了保护个人信息安全，既需要私家侦探业的道德自律，更需要完善、高效的法律责任追究体系。因此，有必要加强私家侦探业的刑法规制，发挥社会治理功效，把握知情权和个人信息权、隐私权的价值均衡点，进一步健全完善刑法规制路径。
准确把握刑事入罪构成要件
司法需要自由裁量，需要司法官凭借其良知、经验、智慧作出权衡判断。如前所述，私家侦探行为较易侵犯公民个人信息，刑事案件办理中仍然存在诸多认定难点，特别是关于“情节严重”的理解和适用尤为重要。基于“或者是不能预见所有情节严重的情况而无法做出具体规定，或者虽能预见但需做冗长的表述，使刑法丧失简短价值，于是立法者做出一个综合性规定，情节严重便认定为犯罪，否则不以犯罪论处”，刑法第253条之一并未对该“情节严重”的具体表现作出规定，但在相关司法解释中根据个人信息的重要程度、敏感程度及引发的危害结果作了量化区分。笔者认为，在刑案的具体办理中，应当考量非法获取个人信息条数、犯罪行为次数以及社会危害性等，综合考虑量和质两方面，而不能用数字量化指标简单认定是否符合“情节严重”，况且认定行踪轨迹信息与住宿信息、财产信息与交易信息往往可能存在交叉情形，准确界定个人信息的分类关系到罪与非罪。
确立私家侦探行为的防御姿态
私家侦探行为因其本身调查取证的需求，其行为目的系为了委托人的知情需求，但手段上往往侵犯他人的个人信息权、隐私权。如前所述，私家侦探行为的本质冲突系知情权与个人信息权、隐私权的矛盾，需要在行业发展与个人信息保护之间的追逐与让渡间确定权利的边界。基于隐私权较之于知情权行为行使样态上的主动性、攻击性，应当对私家侦探的调查行为采取防御性姿态，即在承认私家侦探法律地位的前提下，对私家侦探的权利、义务进行规制，其不得作出违反法律禁止性规定的行为，以此控制并防范对个人信息乃至隐私权的侵害。
引入隐私权的合理期待
大数据时代，合理隐私权期待为隐私侵权的界定提供了更具弹性的判定标准。美国学者桑德拉.彼的罗尼奥曾提出隐私边界的三条规则：控制边界链接、掌握边界渗透和明晰边界所有权。即有权决定向谁说、多大程度暴露自己的隐私、隐私权归属。但是一味强调个人信息、隐私的绝对保护，可能招致过度牺牲他人利益或安全等公共利益。况且在私人侦探业务中委托方往往是各类社会关系纠纷中相对弱势的乙方，其在权益受侵害后面临取证能力较弱或取证无门的情况下，才会寻求专业调查公司的帮助，例如竞业限制调查、婚姻忠诚度调查等，其所查证的目的系维护委托方的正当权利，具有一定的正当性。由此将公民隐私权的期待限定在合理的范围和限度内，在未对被调查对象造成实质性信息权、隐私权伤害时，让渡一部分空间给予更迫切需要保护的法益，可能更加有利于社会关系的修复、市场经济秩序的稳定，以确立更加合法、理性的私家侦探行为刑事打击边界。
配套打击治理不可缺位
窃听窃照专用器材具有超微型化、高隐蔽化、高效能和迷惑性强的特点，作为侵犯公民个人信息行为的重要载体和工具，其一旦泛滥，会严重危害公民人身、财产权益乃至危害社会稳定和国家安全，因此加强完善对窃听窃照器材管制的配套法规及严厉打击尤为重要。一方面，健全完善刑法规制体系，加强与相关立法有效衔接或作出更细致的司法解释，解决刑法第283条、284条规定的非法生产销售、使用窃听窃照专用器材罪的认定与法律适用难题，如厘清“专用间谍器材”和“窃听、窃照专用器材”区分标准，明晰界定“窃听、窃照专用器材”参照认定标准，改变难以刑事追责的局面。同时，加强对相关前置法的完善，形成多元打击合力，构建民行刑全方位协同监管共治格局。另一方面，全链条加强对非法生产销售窃听窃照专用器材行为的源头打击，对网络空间、电商平台的中间环节管控，以及私装窃听窃照设备侵犯公民个人信息行为的前端打击，以卡住侵犯公民个人信息的市场源头，以过程监管提升治理成效。
责任编辑：
王 健 金惠珠
上观号作者：上海市法学会