廖建灵
贵阳人文科技学院讲师
兰跃军
上海大学法学院教授
要目
一、反兴奋剂犯罪立法前的法律规范
二、反兴奋剂犯罪的立法与司法现状
三、反兴奋剂犯罪立法与“体育法益”
四、完善反兴奋剂犯罪立法的若干思考
刑法修正案（十一）第44条在竞技体育中将引诱、教唆、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂行为纳入犯罪。竞技体育是集比赛公平性要求和各利益主体文化传播需求、政治交流需求、经济创收需求的综合性场景。在竞技体育中使用兴奋剂，有违国家对兴奋剂的管理秩序，侵害了运动员的身心健康，破坏共同体建构的体育公平竞争秩序，并有害于人们对纯洁体育精神价值的维护。现有刑事立法立足于兴奋剂特殊性质的管理，却忽略了对体育法益的保护，兴奋剂犯罪的刑事实践也暴露出相应的问题，亟待进一步完善。
《2021年兴奋剂目录》列举了7大类358个兴奋剂品种，范围涵盖精神类、麻醉类、毒性药品类等。因兴奋剂特殊的结构和功能，对其进行特殊管理有其必要性、正当性、合理性。在体育竞技中使用兴奋剂，无益于体育事业发展的有害行为，但对该有害行为的惩治，是否应该动用刑事法律的手段，当今各国有不同的立法和实践，我国在探索的道路上迈出了重要一步，2021年3月1日生效实施的刑法修正案（十一）对反兴奋剂犯罪做出明确规定，但其在刑法理论上尚有探讨的空间和必要。本文从反兴奋剂犯罪立法前的规范及惩处情况、存在的问题，反兴奋剂刑事立法规范、不足等问题进行总结分析，并在此基础上提出完善建议，以为后期兴奋剂犯罪立法及法律适用提供一些完善的视角。
一、反兴奋剂犯罪立法前的法律规范
公平是竞技体育的基本原则，竞技体育巨额经济利益背后避免不了体育竞赛带来的资源分配效果，而其中的利益也在持续不断被维护公平性的竞赛中得到共享。公平竞争天然反对兴奋剂的使用，每一次兴奋剂的使用也将会是对该利益丧失的责任分担。任何为反兴奋剂工作所做的努力都在为运动员提供一个不使用兴奋剂的方法追求卓越的机会。兴奋剂的使用包含了竞赛相关人员的价值选择和利益取舍，不仅违反法律规定，有违公平原则；也违反道德要求，不利于观众对纯洁体育的观赏性需求，还受驱于利益动机违背“不伤害”原则，损害竞技体育当事人和其他相关人员的利益。
反兴奋剂犯罪立法前的违规情况
坚决反对兴奋剂是我国在竞技体育中的鲜明态度，为此国家制定了《反兴奋剂条例》《反兴奋剂管理办法》《体育运动中兴奋剂管制通则》（该规定于2021年失效）《兴奋剂检查官管理办法》等法律法规，即便如此，在体育竞赛中使用兴奋剂问题依然诸见报端，笔者从中国反兴奋剂中心网站上总结了近几年因在各类比赛中使用兴奋剂被处罚的情形，总结得出如下数据：2016年69例、2017年68例、2018年58例、2019年35例、2020年19例、2021年8例，并且在这些数据中，有一个单位多人被处罚，一人多次被处罚的情形。从这些数据可以看出，兴奋剂违规的案件数量总体上呈现出减少的趋势，但一人多次或者一个管理单位多人使用兴奋剂的情形并没有明显的改善，相反，行为人曾经因使用兴奋剂受到过行政处罚，又再次在体育竞赛中使用兴奋剂的，因行为人对违法后果有过直观体会，并且在主观上也明确知道使用兴奋剂的违法性，却依然在有明确感知的情形下选择再次使用兴奋剂，不仅体现了行为人蔑视法律规范的态度和主观恶性，同时也说明现有惩罚措施具有可提升的空间，对这类行为人而言，违法成本相对较低，预防成本相对较高，人身危险性也相对较大，采取刑罚的惩治方法有一定的适用空间和可能。
此外，有学者从经济学的角度进行分析，得出运动员使用兴奋剂的概率与监管机构的惩罚力度成反比，与监督成本成正比，也就是说，监管机构检查的频率越高，处罚力度越强，检测成本越低，运动员使用兴奋剂的可能性越小，反之则越大。刑罚作为最严厉的惩罚措施，在治理兴奋剂问题上可能会产生更有效的预防效果。
反兴奋剂犯罪立法前的惩处情况
在前述与兴奋剂相关的法律法规中，笔者整理了组织、强迫、欺骗、教唆运动员使用兴奋剂的相关规定，具体情况如下表所示：
由上述立法可以看出，对实践中出现的强迫、组织、欺骗、教唆运动员在体育中使用兴奋剂的情形，对运动员辅助人员进行民事处罚、纪律处罚均有法可依。虽在《反兴奋剂条例》中有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但在最高人民法院《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、刑法修正案（十一）出台以前，刑事立法中欠缺直接相关的犯罪条款内容。
根据这些立法规范，就2017年以来发生的兴奋剂违规事件，在处罚上针对运动员几乎采取的处罚方法为取消成绩、禁赛，个别案件情形较轻的进行警告；针对教练员、管理单位或管理人采取的处罚方法多为竞赛、警告，个别案件有从业禁止的处罚；针对运动员管理单位的处罚方法常见为警告、通报批评、取消成绩或奖励等。在中国反兴奋剂中心网站上确有可查的数据中，并没有发现因在体育竞赛中滥用兴奋剂被刑事处罚的情形。
二、反兴奋剂犯罪的立法与司法现状
兴奋剂入刑的立法现状
兴奋剂因其特殊的结构和功能被认定为“特定物质”，该“特定物质”在麻醉品、药品等多领域兼具有益和有害的属性，刑事立法对其中的某些物质具有禁止性的规定，如刑法第355条规定了非法提供麻醉药品、精神药品罪，最高人民法院《解释》中对走私兴奋剂、非法经营兴奋剂、非法使用兴奋剂、生产、销售含有兴奋剂目录所列物质的食品等行为进行了相应的规范，其中，该《解释》禁止的非法使用兴奋剂的情形主要是对未成年人、残疾人运动员等特殊群体使用，以及在普通高等学校招生、公务员录用等法律规定的国家考试涉及的体育、体能测试等体育运动中使用，该《解释》所列情形在于保护未成年人等特殊群体的人身权利以及维护公务员在国家考试中的公平性。对于同样需要维护公平性的体育竞技中针对普通运动员使用兴奋剂的情形，刑法修正案（十一）弥补了这一缺陷，该法第44条在刑法第355条后增加一条，将“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂”的行为入刑，进一步强化打击了相关兴奋剂违规违法的行为，更加全面维护了公平的法益和价值，也为兴奋剂违法犯罪行为提供了刑事法律适用的依据。
从行政管理到刑事规范，从解释法条到增设罪名，我国通过严肃立法及严厉打击兴奋剂犯罪的司法实践，表明对兴奋剂犯罪的“零容忍”态度。同时，上述立法在兴奋剂的提供、管理、使用环节作出规范，从类别上看，最高人民法院的《解释》第1条、第2条、第5条属于供应型兴奋剂犯罪，第3条、第4条和刑法修正案（十一）第44条属于使用型兴奋剂犯罪，《解释》第6条属于管理型兴奋剂犯罪。其中，第3条虐待被监护、看护人罪定罪无疑表明兴奋剂有危害身体健康的后果，第4条组织考试作弊罪体现兴奋剂能帮助获得不正当竞争优势的事实，刑法修正案（十一）第44条妨害兴奋剂管理罪体现为对特殊物质管理秩序的侵害。该立法体例一方面立足于兴奋剂特殊物质的本质属性，另一方面，也结合人类需求（特别是对竞技体育的价值需求），较为全面的为兴奋剂管理发挥刑法保障作用。但是同为使用型兴奋剂犯罪，最高人民法院的《解释》第3条、第4条，与刑法修正案（十一）第44条所体现的法益却有所不同，具体差异和问题下文详细论述。
反兴奋剂犯罪立法存在的主要问题
从前述兴奋剂使用情况和立法现状可以看出，现有反兴奋剂犯罪立法主要存在两个方面问题。
1.行为危害与惩罚对象的不对称
在竞技体育中使用兴奋剂，既有对马匹使用，也有对人使用；既有运动员辅助人员（如教练、负责人）组织、教唆使用，也有运动员自己主动使用的情形，但立法却从主体的角度对滥用兴奋剂行为的犯罪圈进行限制，立法仅惩罚组织者、教唆者、欺骗者，而忽略对运动员使用者本人的惩罚，忽略对其他竞赛主体使用兴奋剂的惩罚，有处罚不到位、保护不全面之嫌。除非有理由论证对马匹使用兴奋剂和运动员使用兴奋剂不会侵犯体育法益，或者对其发动刑罚，有违刑法谦抑性和最后性。然而，运动员自己使用兴奋剂也会损害到竞技体育中的公平、背后可能的财产利益及其他竞技体育利益，并且从下表可以看出，①和④所侵犯的法益是一样的，但是①不构成犯罪，④却构成，这是其一。其二，从现有刑法理论看，“教唆”在刑法总论中，教唆者与被教唆者犯的是同一种罪，并且在被教唆者没有犯教唆的罪时，可以对教唆者减轻处罚，也即在运动员没有使用兴奋剂的情形下，可以对教唆者减轻处罚。但是，即使运动员被教唆使用了兴奋剂，该立法对运动员本人并不以犯罪论处。另一方面，在运动员没有使用兴奋剂的情形下，刑法基于未遂犯的理论可以处罚相关人员，而《反兴奋剂条例》却没有适用的条件。也就是说，在这样的情形下会出现刑法优先于行政法规发动的，有违刑法最后性的结局。因此，以“运动员”这一主体来限定违法圈和犯罪圈的范围并不科学，也不能有效地体现刑法谦抑性原则。
滥用兴奋剂侵犯法益情况表
2.法益保护与立法规范的错位
前述立法除“主体”方面的问题外，也存在体育法益选择性保护的问题，除能论证体育法益的单一性或选择性保护能实现兴奋剂犯罪的刑法治理，否则，竞技体育中竞赛的公平性及其他体育法益依然没有保障。这种对法益的选择性保护至少存在以下几个方面问题：
第一，刑法修正案（十一）使用的范围是国内、国际重大体育竞赛，但实践中存在一定现状的兴奋剂使用是由高校招收特长生中使用的，特长生的招生考试是否在国内重大体育竞赛的外延范围内，直接影响了该罪的适用。虽然司法解释在“组织考试作弊罪”中规定了兴奋剂的处罚内容，一定程度体现了对体育公平价值的维护，但是，如果兴奋剂是在招生考试中被强迫使用且造成了严重身体伤害的情形下，“组织考试作弊罪”无疑不能完全评价使用兴奋剂的危害性。
第二，即使对于特长生招生考试中使用兴奋剂的情形可以通过法条竞合的方式解决法律适用问题，但是在量刑上，组织考试作弊罪的处罚是“犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。而兴奋剂犯罪的处罚是“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。这其中有几年有期徒刑的差异，但没有明确的标准论证同为使用兴奋剂的情形下，在考试中使用兴奋剂的危害大于在体育竞赛中使用兴奋剂。特别是与在重大国际体育竞赛中强迫、组织使用兴奋剂且造成了严重身体伤害的情形相比，两罪在刑罚幅度的均衡上存在问题。
第三，我国刑法修正案（九）增加了“从业禁止”的规定，在使用型兴奋剂犯罪中，对教练员等运动员辅助人员的“从业禁止”来源于刑法规范，而对运动员的“从业禁止”来源于行政法规、规章的规定，前者由人民法院对违法的人员进行处罚，而后者由对运动员实施注册管理的全国性体育社会团体作出处理决定。该“从业禁止”的监督机关也不一样，不利于处罚的实施和效果检验。
兴奋剂入刑的司法现状及问题
刑法修正案（十一）关于兴奋剂入刑的规范主要体现在体育竞赛中违规使用兴奋剂的情形，自今年3月1日生效以后，国际国内主要举办了东京奥运会、东京残奥会、第十四届全国运动会、欧洲杯等重大体育赛事，中国运动健儿在参与的各项比赛中，均没有因为运动员使用兴奋剂导致相关人员承担刑事责任的案例报道。
而因为兴奋剂囊括的范围较广，对于有成瘾性、毒害性类型的物质监管较严，实践中打着“兴奋剂”旗号却有毒品成分的犯罪行为都被以毒品相关犯罪追究了刑事责任，在最高人民法院的《解释》发布以后，确有个别涉兴奋剂犯罪的案件被追究了生产、销售有毒、有害食品罪、非法经营罪的刑事责任。其中，有的案件在证据上，经由法院提出补充侦查的意见之后才得以完善。不仅如此，涉兴奋剂犯罪相关罪名在法律适用上还暴露出如下的问题：第一，行为对象是否属于兴奋剂的范畴由谁来认定？第二，国家体育总局在兴奋剂犯罪的程序中扮演了什么样的角色？第三，国家体育总局对行为对象作出的兴奋剂认定结论在具有什么样的证据属性和地位？这些问题虽然在前述罪名的适用中暴露出来，但在刑法修正案（十一）新增的妨害兴奋剂管理罪的适用中，也同样存在前述问题。后续在涉兴奋剂犯罪案件的法律适用中，能否形成新的法律规定用以规范涉兴奋剂犯罪的相关问题，或形成指导案例的范本为其他案件提供参考的依据是值得思考的问题。
三、反兴奋剂犯罪立法与“体育法益”
“体育法益”的应受保护性
与供应型、管理型兴奋剂犯罪相比，供应型、管理型兴奋剂犯罪所保护的社会关系是国家对特殊物质的兴奋剂的特定管理秩序，法益相对明确，合法的产生、销售、运输、经营等行为并不禁止，目的在于预防特殊物质的危害特性因管理不善而给其他权利主体造成危害。但使用型的兴奋剂犯罪，特别是在竞技体育中使用兴奋剂的情形，除满足《运动员治疗用药豁免管理办法》等规定里的使用情形外，其他在竞技体育中使用兴奋剂均是完全禁止的行为，目的不限于维护兴奋剂特殊物质的管理秩序，而在于保障竞技体育背后的价值，保护使用兴奋剂对此造成的危害。
与运动员自己使用兴奋剂相比，除运动员自己使用兴奋剂造成自身身体健康损害是行为人自陷风险的自我答责外，因使用兴奋剂造成其他体育相关利益损害的事实在运动员自己使用与其他人员教唆、组织、欺骗、强迫运动员使用后果上并无二致。
与省级及以下的体育比赛相比，在定性上，使用兴奋剂对运动员造成的身体损害、对体育竞赛中公平价值理念、诚信道德的侵犯等，这些物理伤害和精神价值的蚕食在任何层级的体育竞赛中都是一致的。但在定量上，在国内国际的重大体育竞赛中使用兴奋剂，对除运动员身体健康权之外的其他“体育利益”侵害更重，危害更大。这首先源于体育竞赛中公平价值理念、诚信道德的公共性特征，公共性决定了涉及的人越多，概念集合越大，世界级比赛涉及竞争基数、荣誉量级系数、经济利益概数肯定高于国家级，国家级也会高于省级。
从上述与各类兴奋剂犯罪情形的对比可以看出，使用兴奋剂犯罪的危害后果不单一、不确定，刑法在使用兴奋剂犯罪中所保护的法益范围也相对庞杂、模糊，但是这并不能影响其成为犯罪客体的存在，首先，与一般的自然犯相比，社会（特别是风险社会）的发展催生了更多的法定犯，并且这些法定犯越来越呈现出不确定性、抽象性的特征，不能因为客体的抽象性、模糊性而放弃对其立法进行保护，也即刑事法律设立与否在于该法益有没有保护的必要，而不在于其保护的范围。此外，现有的立法实践已经说明，保护范围的模糊、抽象不影响刑事法律的设立和适用，比如组织卖淫罪、赌博罪、传播淫秽物品罪等犯罪的客体分别为国家对社会风尚的管理秩序，国家对与性道德风尚有关的文化市场的管理秩序，“社会风尚”“性道德风尚”等都是抽象、不明确、精神化的概念，但不影响立法及实务中对该罪的设立和适用。
“体育法益”的概念与范围
竞技体育中的法益是一个抽象、复杂、难以认定的社会关系，但是这不影响竞技体育中存在法益这一事实。20世纪初，受康德主义的影响，一些学者认为，法益是文化财的体现，法律的目的便是保护这些文化财，或者说保护民族文化中的共同价值。在竞技体育中，人类形成了宝贵的精神文化价值。其中既有《奥林匹克宪章》载明的“相互理解、友谊长久、团结一致、公平竞争”的奥林匹克精神，也有“更快、更强、更高”的自我挑战精神，还有“自我锻炼、追求乐观、热爱生活”的生活态度，以及“和谐、自由、健康、积极”的现代理论和“个人与社会协调发展，人类与环境协调共处”的理念，这些体育文化中的共同价值也是值得刑法保护的文化财。此外，竞技体育还体现了一定的道德秩序和社会利益。在竞技体育中，体育比赛主体受到尊重，体育比赛规则得到遵守，体育比赛奖励、体育比赛文化等构成体育生活中的条件，也成为共同体追求的生活利益和精神价值。这些利益和价值是马克思主义人权观下作为历史、社会和商品经济产物的人权内容，也是韦尔哲尔所强调“受法律保护使之免受侵害的被向往的社会状态”。
从2021版《世界反兴奋剂条例》关于条例基本原理的论述看，条例强调体育精神的维护，体育精神体现在体育的内在价值上，这些内在价值包含运动员的身体健康、不使用兴奋剂追求卓越的机会、公平竞争、诚实道德等的价值内涵。这些价值既包含了竞技体育生活产生利益、包含了体育精神的一切价值，也包含了“法律欲使之免受侵害的、被向往的社会状态”。这些利益确实模糊、抽象，但却是使用兴奋剂会危害的、在竞技体育中实实在在需要保护的东西。正如意大利学者帕多瓦尼指出：“法益除一部分是物质性的（如人的生命、拥有的财产等）以外，大部分都表现为观念的形态（如人的名誉、贞操、机密等），即作为一种价值而存在。”使用兴奋剂犯罪正是这一观念的例证之一。但刑法在涉兴奋剂犯罪的立法中所要保护的法益是什么？有学者结合犯罪的本质相关理论提出了“体育法益”的概念，认为体育法益是一个可以被拆解为体育运动参加者身心健康、公平竞争的体育竞赛原则等具体法益的抽象集合。还有不同国家从不同的理论和实际界定了涉兴奋剂犯罪保护法益的学说观点，具体包含财产权说、健康及平等比赛的机会和诚信说、体育精神说。笔者赞同上述第一种观点，因为后一种观点无论是财产权说、体育精神说均只体现了竞技体育中利益的一方面，不能完全说明刑法在竞技体育中应当保护的社会关系， 而集合的概念能把刑法所要维护的体育的完整性和纯洁性表达得更为完整和准确。此外，从前文的论述可以看出，竞技体育中所要保护的社会关系就是抽象、模糊的利益集合，这个使用兴奋剂刑事立法避免不了的问题，而这个问题在确立立法必要性之后也就不应成为否定立法的因素。
四、完善反兴奋剂犯罪立法的若干思考
基于我国反兴奋剂犯罪立法、司法的现状与问题，以及保护“体育法益”的现实需要，笔者认为应当从立法和司法两个方面进一步完善反兴奋剂犯罪立法。
立法建议
1.增设罪名以保护“体育法益”
我国刑法对假币、毒品、麻醉药品、危险物质等特殊物质都作了相应的规定。兴奋剂因其种类较多，在一定程度上和上述物质有交叉的地方，也有独属于兴奋剂特有的功能和特征。与毒品这一特定物质相比，行为人自己吸食毒品，因仅侵害吸食者自身的人身权利，刑法不强制保护行为人对自己的侵害，故吸食毒品不构成犯罪。运动员对自己使用兴奋剂造成的人身权利的损害也不在刑法评价范围。但是，是否运动员自己使用兴奋剂也不构成犯罪呢？对于该问题，运动员自己使用兴奋剂能排除兴奋剂对人身权利造成损害结果的归责，但是无法排除在竞技体育中给相关体育利益造成的损害，从体育法益保护角度出发，运动员使用兴奋剂应当纳入刑事立法范围。为此，笔者建议在刑法修正案（十一）的兴奋剂条款中可以增加运动员在国际国内重大体育赛事中使用兴奋剂也构成犯罪的规范，并明确引诱、教唆、欺骗或者强迫、组织未成年人使用兴奋剂的，从重处罚。同时，建议将情节严重情形的量刑档次提高至3年以上7年以下有期徒刑。虽然最高人民法院的《解释》已经把对未成年人使用兴奋剂的情形，认定为虐待被监护、看护人罪，但是，该罪的客体是被监护人、被看护人的人身权利，而人身权利这一项法益不足以全面说明在体育竞技中使用兴奋剂的危害，而修改该罪名之后，对未成年人使用兴奋剂可以构成法条竞合，在实践中择一重罪处罚，既能体现对未成年人的保护，也能表明反兴奋剂的决心和态度。
2.细化责任以平衡罪责刑
根据刑法修正案（十一）第44条的规定，教唆、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂犯罪仅有“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”这一量刑档次，进一步细化研究规范量刑的方法和可操作性对于在该罪和其他涉兴奋剂犯罪之间实现量刑与社会危害性的平衡具有重要意义。对一人多次或教唆多人使用兴奋剂的处罚，应当重于一人一次或教唆一人使用兴奋剂的情形。而在更高级别、关注度更高的体育竞赛中使用兴奋剂的处罚，应当重于在级别较低、关注度较小的体育竞赛中使用兴奋剂的情形。同时，强迫运动员使用有害于身体健康的兴奋剂的处罚，应当重于强迫使用对身体无害或危害性较小的兴奋剂的情形。对人身危险性较大、预防成本较高的人的处罚，应当重于人身危险性较小，尊法守法意识较强的人的处罚。而在运用“从业禁止”规范时，对职业生涯较短的运动项目的“从业禁止”时间与同程度的其他项目相比，“从业禁止”时间应同比例缩短。这可以通过司法解释对行为及危害后果做更细致的划分，并明确相应刑事责任，以实现罪责刑的适应和统一。
3.明确权责以保障诉讼程序
最高人民法院《解释》第8条规定，对于是否属于本解释规定的“兴奋剂”“兴奋剂目录所列物质”“体育运动”“国内、国际重大体育竞赛”等专门性问题，应当依据中华人民共和国体育法、《反兴奋剂条例》等法律法规，结合国务院体育主管部门出具的认定意见等证据材料作出认定。然而，体育法和《反兴奋剂条例》均没有涉及重大体育赛事范围的规定，也就是说，犯罪客观方面的犯罪场景依赖于体育主管部门的认定和法官的自由裁量。一方面，是否为国内、国际重大体育赛事决定了入罪与否，另一方面，在确定入选国内、国际重大体育赛事的竞赛中，级别越高、影响力越大、竞争人数越多，其危害性也越大。为此，体育主管部门应进一步细化体育赛事类别，同时，加强刑事案件中体育主管部门与司法部门的联系，最好明确在涉兴奋剂刑事案件中，国务院体育主管部门有义务配合司法机关及时对涉案对象进行兴奋剂承认的认定，并通过立法明确该认定材料的证据属性和证据效力，以便为司法机关适用法律提供更科学的依据。
司法建议
鉴于竞技体育中兴奋剂犯罪治理存在惩罚主体不完善，法益保护不到位的问题，以及体育法益呈现抽象化、精神化、复杂化特征的事实，实践中从“法益”角度选择和适用法律显得尤为重要。
1.根据行为的“质”与“量”明确部门法的选择
法益的概念离不开两个要素的界分，一是利益要素，即法律要保护的利益是什么；二是法保护要素，即法为什么要保护、由哪个法律保护的问题。司法实践中选择合适的法律保护“体育法益”，从而惩处滥用兴奋剂行为，对保障行为人权利、预防兴奋剂犯罪意义重大。在竞技体育中使用兴奋剂行为，既是违纪违规行为又是犯罪行为，其所造成客观方面的危害是同类的，但危害程度会有不同，这种不同可以体现在体育赛事的级别，使用兴奋剂的量、次数、人数等方面，也可以体现在对行为人处罚的必要性上，正如运动员因治疗用药而使用兴奋剂的情形，可以成为豁免的理由。而运用好刑法原则和刑法规范能在涉兴奋剂行为的行政违法与刑事犯罪之间寻求罪与罚的均衡。一方面，比例原则是衡量刑罚方法的重要手段，如在具体案件中通过刑罚的方法限制滥用兴奋剂人员的基本权利能达到保护“体育法益”目的，并且该刑法手段又是行政、民事等多种手段中的必要的手段，在行为“质”与“量”上符合刑法保护的要求，且该手段的实施能在保护更大法益的同时仅引起行为人更小权利限制的后果，那么刑法的发动并无不可。另一方面，我国刑法第13条的但书对刑罚的适用设定了一个出口，对于既符合刑法类型化又符合民事、行政法律类型化的行为，难以通过比例原则明确或排除刑法的使用，应结合案件具体情况，综合判断行为的社会危害性，在刑法第13条和其他法条、刑法和其他部门法之间进行恰当的定位和衡量，准确适用法律，维护法律的有效性的权威性。
2.深化兴奋剂的证据认定
即使最高人民法院《解释》有明确国务院体育主管部门对是否属于“兴奋剂”“兴奋剂目录所列物质”等专门性问题的认定意见权，但司法机关在具体案件的认定中，对该意见采纳与否、多大程度上采信的权利依然掌握在人民法院的手中，对于体育主管部门的认定意见法院可以采纳也可以不采纳，更重要的是判断该认定意见是否与事实相符，行为是否具备实质违法要素以及是否具备社会危害性等犯罪的实质要件，当有其他证据足以推翻体育主管部门的认定时，应当依法对体育主管部门的认定意见不予采纳。另外，人民法院还可以进行形式上的审查，重点关注体育主管部门在认定过程是否进行了检验，是否遵循“先检验，后认定”的程序理念，从而进行逻辑上的推导和判断。这就要求具体案件的审理中，根据案件审理需要，强化司法机关与体育主管部门的衔接和沟通，强化对兴奋剂的关键内容（如数量、种类、危害特性等）的认定，以实现对案件事实和法律适用的精准化需求。同时要求司法机关探索证据认定的新渠道，逐渐摆脱对体育主管部门认定意见的依赖，从其他证据角度完善对事实的证明，进一步实现司法的独立和审判的公正。
3.强化体育竞赛中的未成年人权益保护
妨害兴奋剂管理罪的立法选择加重处罚的行为方式为组织、强迫，但在针对未成年人运动员的犯罪行为中，教唆行为并未被最高人民法院《解释》规定到“虐待被监护、看护人罪”的行为中，未成年人的重点保护在任何领域和环节都不容忽视，所以，教唆未成年人运动员在国内、国际重大体育竞赛中使用兴奋剂应当从重处罚。而在组织、强迫、引诱、欺骗未成年人在国内、国际重大体育竞赛中使用兴奋剂的，既满足“虐待被监护、看护人罪”，又满足“妨害兴奋剂管理罪”的构成要件时，建议选择适用“妨害兴奋剂管理罪”，因为在法条竞合的情形下，应依照处罚较重的规定定罪处罚，但是鉴于两罪的主刑均为“三年以下有期徒刑或者拘役”，而后者并处附加刑，选择后者处罚相对较重。而“虐待被监护、看护人罪”的法益是被监护、看护人的人身权利，在使用兴奋剂未造成被监护、看护人的人身权利损害的情形下，以该罪定罪处罚有违主客观相统一原则和罪责刑相适应的基本原则。相反，妨害兴奋剂管理罪的适用不仅不会造成对未成年人权益保护的疏漏，反而会在加重处罚的结果中进一步彰显 未成年人权益在体育领域的同等保护性，实现法律规范和法律态度的统一性。
上观号作者：上海市法学会