蔡正华 姜甜甜
北京盈科（上海）律师事务所律师、上海市法学会刑法学研究会成员
要目
一、哄抬物价行为纳入非法经营罪是否违背了适用法律的一致性？
二、哄抬物价行为认定的标准是什么？
三、哄抬物价的销售价格中哪些内容可以计入非法所得？
新冠肺炎疫情牵动着无数上海市民的心，更影响着市民的日常生活。其中物资保障、尤其是价格要素首当其冲，在供需严重不对称的情况下，商家趁机哄抬物价现象屡见不鲜。2022年3月25日，上海市市场监管局专门发布《关于疫情防控期间认定哄抬价格违法行为的指导意见》，列举了五种构成《价格法》第14条规定的哄抬价格行为，以地方性政府部门发布的规范性文件进一步明确了疫情期间哄抬物价的行为方式。
通常理解，哄抬物价行为的行政法规制比较好执行，媒体报道的处罚案例也比比皆是。对具有严重社会危害性的哄抬物价等违法行为，刑法规制也不应该缺席。事实上，最高司法机关也陆续发布了疫情期间依法严惩哄抬物价犯罪典型案例，将哄抬物价行为以“非法经营罪”入罪量刑并已经有判决生效的典型案例。这些案件的处理依据主要包括2003年两高发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等自然灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）和2020年两高、两部发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《两高两部意见》），以及前述疫情期间各级地方政府市场监督部门发布的规范性文件。
笔者虽然总体上赞成哄抬物价行为入罪的必要性，但同时认为，作为特殊时期的市场主体行为，哄抬物价行为背后成因纷繁复杂，以及其被纳入“非法经营罪”处置，无论在前置法的选择方面还是司法解释代替立法的合理性方面都存在诸多争议，需要格外谨慎考虑。下面主要讨论哄抬物价行为入罪有必要着重关注的几个问题：
一、哄抬物价行为纳入非法经营罪是否违背了适用法律的一致性？
首先，从非法经营罪的客体看，哄抬物价行为并不符合非法经营罪“违反特殊行业的市场准入规定和许可制度”的本质特征。《刑法》第225条对非法经营罪的罪状表述为：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”因此，非法经营罪的本质特征在于“不许经营而擅自经营”，而不在于“囤积居奇、哄抬物价”。
至于第（四）项的“兜底条款”，如前所述：非法经营罪是对特许经营秩序或者市场准入秩序的侵犯。《行政许可法》颁布后，应该根据是否违反行政许可来作为经营是否违法的依据。政府有价格干预的权力，但是价格干预肯定不属于行政许可或者审批，解决的不是市场准入的问题。所以从实体上看，哄抬价格行为按照非法经营罪处理是不合适的。
其次，从非法经营罪的前置法须以满足“国家规定”为必要条件看，无论是2003年的《两高解释》和2020年的《两高两部意见》，抑或是所依据的行政法规，都违反了上位法。《刑法》第96规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
由此可见，认定非法经营罪的前置规范必须是法律、行政法规及符合条件的国务院其他规范性文件。上述规范以外的如部委规章及其内部文件等均不得作为此类“国家规定”。从法律、行政法规层面而言，国家有关市场经营、价格管理等规定，集中体现在我国《价格法》《突发事件应对法》以及《突发公共卫生事件应急条例》等法律、行政法规中。
然而，从法律层面看，与哄抬物价行为直接相关的我国《价格法》并未明确刑事责任条款，只规定了行政处罚措施；而我国《突发事件应对法》第48条只规定了各级政府在特殊时期的平抑物价责任，不宜适用于其他主体；与疫情防控直接相关的我国《传染病防治法》，也没有与哄抬物价相关的规定。因此，从立法程序上，作为上位法的《价格法》《突发事件应对法》等法律都没有关于哄抬物价构成犯罪处理的规定。
在行政法规层面，《突发公共卫生事件应急条例》《重大动物疫情应急条例》明确了哄抬物价行的刑事责任。除此以外，作为司法解释的《两高解释》《两高两部意见》纷纷规定了哄抬物价行为可以按照非法经营罪处罚。看起来上述规定有了前置法，但仔细研究会发现，上述行政法规实际上已经突破了上位法的立法本意——而《传染病防治法》最近一次修订是2013年，并没有将下位法中所规定的刑事责任修改进去。因此，从立法本意出发，笔者认为，上位法中始终没有考虑过将哄抬物价行为按照刑事违法来处罚，而作为下位法的《突发公共卫生事件应急条例》与其上位法《价格法》《突发事件应对法》的规定不一致，直接引用其作为将哄抬物价行为以非法经营罪入罪的前置法值得商榷。
至于《两高解释》和《两高两部意见》就更不能作为哄抬物价行为以非法经营罪入罪的前置法。有学者认为，《两高解释》和《两高两部意见》作为司法解释，直接将疫情时期哄抬物价的行为认定为非法经营罪，属于司法权对立法权的僭越。笔者也认为：司法解释并不能创设法律，也不能纳入《刑法》第96条的“国家规定”范围，否则便是对罪刑法定原则的突破。
综上，从非法经营罪的客体要件和违法性前置要件的角度，将哄抬物价行为归入非法经营罪的恰当性值得质疑，存在违背适用法律一致性的嫌疑。
二、哄抬物价行为认定的标准是什么？
疫情期间一方面物资数量有限，另一方面群众囤积物资应对特殊情况的需求高涨，二者之间形成的供需差明显；而且疫情期间物资的成本通常也有所提升，合理涨价是正常的，应该被允许。因此，有必要区分一般涨价和哄抬物价之间的区别，也就是抬高多少比例的价格算哄抬？
基本法律对此没有规定。而根据国务院2010年修订的《价格违法行为行政处罚规定》第6条：“哄抬价格违法行为包括三种行为方式：一是捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的；二是除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的；三是利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。”上述规定仅仅引用了《价格法》的第14条，没有详细规定哄抬的标准。作为部门规章，国家市场监督管理总局2020年发布的《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》仅能作为行政违法上的认定，其严重程度是否构成非法经营罪，应由司法机关结合行为人当时的经营状况、主观恶性和社会危害性等因素进行综合判断。
从上面规定可以看出，无论是国家法律、行政法规还是部门规章，都没有明确规定 “大幅度提高”中的“幅度”究竟为多大。
相比之下，省级政府的作为更多一些，很多省级政府下属的市场监督部门的文件中规定了具体的价差率，笔者梳理了部分地方政府部门已经制定的对哄抬物价违法行为认定的标准，如下表：
表1: 2020-2022全国部分省市政府市场监督部门对哄抬物价违法行为差额标准的规定
序号
从上表可见，行政处罚领域对哄抬物价的认定主要以当地宣布进入应急响应状态之日为时间节点，将之后的销售价格与之前相对比，差额或差率达到一定数额或比例为标准。以进销差价率来计算确实容易操作，但是上述规定能不能作为认定哄抬物价的依据？答案是否定的。究其原因主要是国家市场监督总局的《指导意见》第8条明确规定：“经营者违反省级人民政府依法实施的价格干预措施关于限定差价率、利润率或者限价相关规定的，构成不执行价格干预措施的违法行为，不按哄抬价格违法行为进行查处。”此外，2003年的《两高解释》和2020年的《两高两部意见》中用的是“哄抬物价、牟取暴利”。因此，违反省级政府的规范性文件的行为如果不构成哄抬物价，也就不能再认定为是非法经营罪了。
由于缺乏认定“哄抬物价”的全国性标准，导致司法机关认定具体的抬价行为是不是属于哄抬物价类型的非法经营罪缺乏具体的前置法标准。此时一个变通的做法是，由行政主管部门出具行政意见，判定具体的行为是不是属于哄抬物价。但是如此操作的法律依据存疑，并且应该由哪一级的行政机关来判定也是一个问题。
事实上，上述认定标准的混乱导致了司法适用上的不一致，进而引发争议。2020年2月11日，最高人民检察院发布的《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一批）》中，“广东廉江谭某某涉嫌非法经营罪”一案，就引发了学界的热议。原因不仅在于该案直指疫情防控期间“哄抬物价”等社会热点问题，更在于该案涉及颇受争议的“非法经营罪兜底条款”的法律适用。
【基本案情】2020年1月30日，广东省廉江市公安局经侦大队接到廉江市市场监督管理局的线索，市场监督投诉举报平台中发现，有北京市民举报廉江市福本医疗器械有限公司于武汉暴发新型冠状病毒肺炎期间，在天猫平台将平时销售价格为人民币50元一盒（50个独立包装）的一次性医用口罩，提高销售价格至人民币600元一盒，价格是平时的12倍。
2月5日下午，廉江市公安局将谭某某涉嫌非法经营一案提请批准逮捕。廉江市人民检察院通过网络远程提审了犯罪嫌疑人谭某某。经审查，谭某某违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，情节严重（销售金额为人民币65300元），涉嫌非法经营罪。2月6日，廉江市人民检察院对犯罪嫌疑人谭某某作出批准逮捕决定。
最高检援引的法律依据是2020年的《两高两部意见》：“在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
虽然《两高两部意见》和《两高解释》都将疫情防控期间“违反国家规定”哄抬物价的行为作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来认定，并以非法经营罪定罪处罚。但正如前文所述，这两个司法解释并不是法律，不能作为“非法经营罪”的前置性法律依据；同时，这两个司法解释中也均未对“哄抬物价”的涨价幅度这一关键的犯罪构成要件进行明确。此外，即便以《两高两部意见》《两高解释》为前置法，这两个司法解释中规定的“哄抬物价”行为，均以“违反防疫期间国家有关市场经营、价格管理的规定”为前提。但截至目前，国家层面有关市场经营和价格管理的规定就是2020年2月1日国家市场监管总局发布的《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》，而该《指导意见》作为一个部门规章，不属于国家规定，不能作为认定刑法上“哄抬物价”犯罪的法律依据。
事实上，国家层面认定标准缺失、各地标准不一的问题已经造成了执法的乱象，比如网上曝出的洪湖0.6元进价、1元卖出口罩被行政处罚；而辽宁省鞍山市公安局破获的“郑某某等哄抬物价非法经营口罩案”，非法销售口罩30余万只，非法获利仅10万余元，造成了被刑事追究的利润率还不如被行政处罚的利润率高的怪现象。
笔者建议，由国家尽快出台相关统一规定，为司法审判提供具体明确的依据。当然，标准的认定确实具有复杂性，单一的指标可能不足以确定行为的社会危害性：比如0.6元进价的口罩，即便卖到1元，涨幅挺高，但是和市面上其他的口罩比已经非常便宜了，就不能一概认定是哄抬物价。此外，眼下正值防疫的特殊时期，很多企业因此遭受损失，为了维持生计，在确保质量的前提下，适当的涨价成为了一种对冲损失、维护正常经营的方式。刑法的谦抑性原则要求入罪门槛高于其他违法门槛，构成犯罪的认定标准应远高于行政违法。因此，笔者建议，入刑的标准可以定高一些，比如卖价不能超过进价的五倍，同时违法所得绝对值（违法所得的认定后文详细论述）达到数万元等多重标准作为入罪门槛，达不到这个标准的，追究其行政违法责任即可。
三、哄抬物价的销售价格中哪些内容可以计入非法所得？
违法所得是非法经营罪的入罪和确定量刑幅度的指标之一，但是哄抬物价型非法经营罪中非法所得的统计并不容易。
哄抬后的价格大致有三种成分：一是进价（成本），二是合法的利润，三是超过合法利润之外的非法利润部分。一般非法经营认定违法所得时，以经营数额减去成本计算违法所得。但是哄抬物价的行为中，是否要把合法的利润扣除再计算违法所得？是否要考虑合法所得因素？
首先，进价不等于真实成本，不能简单援引作为认定哄抬物价行为违法所得的成本依据。商业经营成本包括多方面，进货价格只是成本之一，企业维持运营还需要场地、水电煤、员工、运输、合理损耗等多方面成本，在疫情期间员工、运输成本较平日高许多。因此，认定哄抬物价的参照应当是“综合成本”而非“进价”，应当综合其经营情况以进价为基础上调一定比例计算。
其次，要认定“哄抬物价”的涨价幅度这一构成要件项下的要素，首先需要确定涉案商品的价值或市场正常价格，然后才能根据涉案商品的涨价幅度，判断其是属于“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”还是属于“按价值规律涨价的市场经济行为”。以口罩为例，在2020年疫情到来前，2018年中国口罩的实际年产量是45.4亿只，其中大量产能供给出口，国内需求占比不高。而根据中国纺织品商业协会在2016年时进行的统计，中国各类防护口罩年需求量在8亿只左右，即便加上出口的中国口罩产能，供求关系比也在6:1左右。而2020年以后，即便中国口罩的产能达到最大的每日2000万只，按照全国人民每天需要1个口罩计算，那也只相当于全国总人口数的七十分之一，供求关系比瞬间变为1:70。在供应不变的情况下，需求上涨了420倍。因此，在这样的供求关系变化下，口罩价格按照市场规律暴涨应该是可以理解的。一味强调疫情防控需求，以行政手段甚至是司法手段抑制防疫物资价格上涨，有违市场规律，对商家也有失公平。
最后，笔者个人建议在出台国家标准时，应当将违法所得纳入入罪时需要衡量的情节要素，并且只将超过最高售价倍数之外的部分纳入违法所得。具体讲，在规定售价倍数标准的同时，应当针对行为人的实际违法所得规定较高的入罪门槛，同时计算违法所得时不应当直接扣除成本（包括综合成本）计算违法所得数额，而应当将最高倍数标准之外的部分计算为非法经营犯罪的违法所得部分，其他超出当地行政规范性文件规定的标准之上的部分，应当认定为行政违法收入，可以予以没收。
此外，实务中也出现刑事处罚与行政处罚竞合的情况，笔者认为应当坚持行政处罚优先适用的原则，在解决上文中提到的刑事立法、司法层面的问题之前，破除刑法万能的思维，谨慎将上述行为入罪处理。实际上，从发挥法的威慑功能的角度来看，对哄抬物价的行为进行高额的行政处罚已经足以发挥威慑效果。
综上，笔者认为，坚持罪刑法定和刑法的谦抑性原则是司法机关恪守法治底线、坚持依法防控的必由之路。国家立法层面，应当制定法律明确此类行为入刑的法律依据，而不是依据司法解释以非法经营罪规制此类行为。司法层面，对于合理的、符合市场供需规律的合理涨价行为，不能认为是哄抬物价的行为予以处罚。对大部分哄抬物价行为，应当优先适用行政处罚，避免刑事过度介入而影响市场主体的积极性。
上观号作者：上海市法学会