法律沙龙
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本期目录
一、涉嫌“合成大麻素”毒品犯罪认定难点释疑
二、“合成大麻素”司法鉴定的困境应对
三、新型毒品犯罪量刑规范的标准厘清
四、新型毒品犯罪的预防路径优化
本期召集人 吕颢
静安区检察院副检察长
根据联合国毒品和犯罪问题办公室的定义，合成大麻素指人工合成的内源性大麻素cb1和cb2受体的激动剂，这些物质范围广泛、化学成分多样，与大麻素受体结合，具有类似天然大麻素作用，属于新精神活性物质。2021年5月11日，公安部、国家卫生健康委员会和国家药品监督管理局联合发布《关于将合成大麻素类物质和氟胺酮等18种物质列入〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉的公告》，决定正式整类列管合成大麻素类新精神活性物质，自2021年7月1日起施行。从近年来检察机关办理的毒品案件来看，新型毒品案件占比不断上升，因行为人主观故意较难认定、司法鉴定存在技术壁垒、证据及量刑标准尚未统一，此类案件办理存有实践困境，解决此类新型毒品犯罪案件的疑难问题迫在眉睫，今天想请各位专家从专业角度为我们答疑解惑。
本期召集人 吕颢
静安区检察院副检察长
主观明知是毒品犯罪构罪的必须要件，分为确定明知与推定明知。当犯罪嫌疑人坚决否认或拒不开口，客观证据又难以收集时，推定作为一种“替代司法证明的方法”被引入到毒品犯罪主观明知的证明。最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称《规定》）第一条第八款明确了十种行为反常的情况可以推定行为人主观明知。但伴随新型毒品的泛滥，如何根据新形势推定行为人主观故意，想听听各位专家的看法。
张勇
华东政法大学教授
在毒品犯罪司法实践中，毒品犯罪主观明知的推定主要根据规范中列举的基础事实条款来进行，包括《规定》在内的多数规范性文件中均提到“有其他证据足以证明行为人应当知道”这一兜底性条款。对此，我认为推定犯罪嫌疑人的主观明知应当满足一定的标准，以规范适用。一是要最大程度夯实基础事实，使其接近客观真实。鼓励根据多项基础事实得出推定事实，保证推定事实最大限度接近甚至等同于基础事实，同时运用“确实、充分”的证据予以证明，且为确保结论的确定性，禁止“二次推定”，即推定事实不能作为再次推定的基础事实。二是要综合案件情况及中央和地方规定等严格把握适用，确保基础事实与推定事实之间常态联系的高度盖然性。某些条款中载明的基础事实行为，如2007年最高法、最高检、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中列举的“体内或者贴身隐秘处藏匿毒品”“高度隐蔽方式交接物品”“接受检查时弃物逃跑”等，尚有较高的概率指向行为人主观明知毒品，但如果仅符合在行为人“实际控制的车辆、住所处查获毒品”这一条件，显然盖然性不高，不能直接推定。三是对于行为人证明其非明知的举证行为，能够有力反驳，进而排除合理怀疑。
吉副处长
上海市公安局缉毒处
从公安侦查的证据收集来讲，要推断主观明知，一是要查看行为人的电子设备，如曾经是否在百度、谷歌等电子浏览器上查询过合成大麻素列管的情况，包括危害性等，如果存在这些前期准备工作，行为人至少应当知道合成大麻素已在7月1日起开始被列管，可以推定其明知是毒品。二是查明交易的手段和方式，包括物流、资金流等。资金流要看是通过支付宝、微信转账，还是通过一般正常交易时无需使用到的、盈利性更强的网络虚拟货币；物流要看是需要安全检查的常用的快递物流，还是不受国家邮政管理局监管的、无需开包检视的同城闪送等。三是关注交流沟通的软件，正常交流聊天使用的都是微信等大众软件，如果使用了特定的小众软件沟通，就要在主观故意上打个问号。
金晔
上海市检察院检察官
在新型毒品犯罪认定中，嫌疑人是否明知涉案物品是毒品是证明的一个难点。我认为，行为人同时符合两方面认知，就可认为其明知是毒品。一是知晓涉案物品系国家管控的物品，比如知道涉案物品系处方药，在市场上无法正常流通，说明知道该物质受管控。二是知晓涉案物品对人体有兴奋、抑制、致幻作用，即属于麻醉精神类药品，比如，在贩卖过程中与他人谈及所贩卖的物品有助睡眠、集中注意力、防止打瞌睡等方面作用，即可说明贩卖者知晓该物质对精神方面有刺激作用。受国家管制的精神药品和麻醉药品，就是我国法律对毒品的定义，因此行为人知晓上述两方面要素，就能认为其明知涉案物品是毒品。应当注意的是，“明知是毒品”并不要求行为人必须知晓属于国家毒品目录里的哪种毒品，因为毒品并不因为其名称而被确定为毒品，而是因为其本身毒害性和受法律管控性而成为毒品，所以行为人只要对这两方面有认知，即可认定明知系毒品。2021年高检院发布的“检察机关依法惩治新型毒品犯罪典型案例”之一王某某贩卖、制造毒品案1的评析意见中即有相关表述。
本期召集人 吕颢
静安区检察院副检察长
合成大麻素从2021年7月1日开始列管，换言之该时间节点是合成大麻素作为毒品管控的时间起点。而行为人经常以不知道合成大麻素是列管的新精神活性物质为由辩解，部分行为人甚至辩称之前（合成大麻素还未作为列管对象）因贩卖含有合成大麻素成分的电子烟被公安机关查处过，但最终未受到刑事或行政处罚，现在其也不可能明知合成大麻素是毒品。行为人此类辩解，是否可以成为刑罚阻却事由？亦或能否基于违法性认识错误来进行抗辩？
张勇
华东政法大学教授
由于毒品犯罪是法定犯，对行为人的这种辩解，应以行为人个人的认识能力为基础，兼顾社会中一般人的认识能力，既确保合理性和可操作性，也兼顾了责任主义原则与刑事政策目标。具体有：一是对法律规范的知晓，是否认知抵触到社会规范。二是根据行为人从事不同行业、领域，提高个人认识可能性要求。三是虽未受到行政机关处罚，但不代表一无所知，行为人应有敏觉性。四是须尽到对社会的“法忠诚义务”，满足社会对行为人的“法忠诚要求”。此外，相较于大麻、海洛因等传统毒品而言，“合成大麻素”这类新型毒品每种成分及含量都不确定。“明知毒品”不要求认识到毒品的种类、重量、含量等毒品的具体情况。行为人对于毒品种类、重量、含量等毒品具体情况的认识错误属于法律上的认识错误，不影响犯罪故意的存在，也不涉及罪与非罪的问题。犯罪行为的社会危害性是客观存在的，行为人对相当刑罚的认识错误，既不改变行为的社会危害性，也不影响罪过形式，因而对行为人应负的刑事责任不发生影响。
罗开卷
浦东新区法院副院长
新型毒品犯罪属于一种以触犯相关行政法规为前提的犯罪，能否将行为人以刑事犯罪论处，个人倾向于以列管时间为准。在管制之前，社会公众对合成大麻素这类新型毒品的认知是模糊的、不确定的，其对自身已涉嫌新型毒品犯罪不具有违法性认识可能性，此时苛以刑罚未免过于严苛。而社会危害性是违法性认识判断的最低标准，只有当行为人认识到其行为具有社会危害性时，才能进行违法性认识的判断。我们通常可以根据行为人是否具有认识法律的客观条件、是否已经努力查明相关法规范等，通过常识、常情、常理的“三常”判断就行为人的违法性认识错误作出正确评价。
金晔
上海市检察院检察官
合成大麻素整类作为毒品被列管从2021年7月1日起执行。但在此之前，2021年5月国家禁毒办即举办新闻发布会公布列管规定，各主流媒体均集中宣传报道，目的就是对法以明示，迅速提升社会对新列管物质的知晓度。在此背景下，行为人关于“不知道合成大麻素在7月1日以后是毒品”的辩解是苍白的。对于具有一般认识水平的普通行为主体，不存在法律认识错误，不能仅以该辩解阻却其承担刑事责任。此外，从本市行政执法和刑事司法实际看，不少嫌疑人在7月1日之前有因涉合成大麻素被公安机关教育、处理的经历，在再次实施相关行为之际，其对涉合成大麻素行为的严重违法性是有清晰认知的，明知违法而故意为之，屡教不改，更应按照已公布的法律规定严惩。
本期召集人 吕颢
静安区检察院副检察长
因合成大麻素通常以电子烟油的形式存在，司法实践中经常出现因购毒者吸食完毕或者其他情形导致毒品灭失，如未在办案中查获到涉案毒品实物的情况下，证据需要达到什么样的标准？如何通过构建证据锁链认定行为人构成相应的犯罪？
吉副处长
上海市公安局缉毒处
自2021年7月1日合成大麻素列管至今，全市公安机关共受理的数十起起相关案件中，静安办理的案件占四分之一，几乎都是电子烟油，而电子烟油的特点是吸食快、消失快，确实对侦查取证造成了难度。站在公安侦查角度，如果涉案实物证据灭失，我认为可以从以下两方面进行取证、固证：一是通过同一批次的罐装品的型号确定。找到涉案合成大麻素的发货地点，如犯罪嫌疑人住所或仓库等，锁定与涉案合成大麻素外包装型号相同的其他物证进行固定取证。二是寻找其他下家尚未吸食仍留存的实物证据，能够倒查同一批次毒品的源头，但属于侧面印证。
金晔
上海市检察院检察官
合成大麻素实物证据灭失，他项证据可能存在以下三种情况：一是贩卖毒品上、下家均作有罪供述，且对买卖经过、涉案电子烟油外型的言词证据吻合，并有证据显示涉案电子烟油有对精神的刺激性作用时，主要证明电子烟油中确含合成大麻素成分，可以认定犯罪事实成立。二是上家供认贩毒而下家不承认购毒，需要获取双方聊天记录内容、交易记录、快递物流信息、作为吸食者的下家体内毒性物质检测结果等客观证据进行分析，如客观证据充分、与上家证言无矛盾，则可认定犯罪事实成立。三是上家不供认贩毒而下家承认购毒，除收集第二种情况中的客观证据外，应审慎审查，关注有违常理之处，排除疑点，避免系上家以假乱真的诈骗行为，或者系下家有意栽赃陷害。
本期召集人 吕颢
静安区检察院副检察长
合成大麻素种类众多且该类物质常常被包装成各类形态，以“小树枝”“电子烟油”“娜塔莎”等名称贩卖，主要滥用方式是溶于电子烟油及喷涂于烟丝、花瓣等植物表面，或者与氯胺酮、大麻等其他毒品混合吸食。司法实践中合成大麻素的鉴定一直是个难题，可能出现行为人吸食一类合成大麻素，却检测出另一类合成大麻素，或者根本检测不出等情形，请各位专家从鉴定方面提出意见，为办案提供思路。
刘伟
司法鉴定科学研究院法化室主任
目前合成大麻素的检测工作面临着巨大挑战：一是由于对合成大麻素实施的是整类列管，在种类上没有有限性的外延，目前国际上合成大麻素已有300多种，实际上种类每年都在增加，并且变化非常快、流行性非常强，在时间和地域上均有差异。二是毒物学检测滞后，合成大麻素结构差别非常大，每种均含有不同化学性质，个性化明显，加之体内毒品的检测远比烟油、烟丝、粉末等体外毒品的检测难度要大，需要见到一种、研究一种、判断一种、建立一种检测方法。三是缺乏检测标准品，体内毒物检测的检材主要就是尿液和毛发，这两者都只能看到近阶段的吸食情况。而合成大麻素是否容易进入到毛发，这也是个未知数。另有贩卖者和吸食者多采用“小树枝”“开心水”等用语，但实际成分与“标签名称”差别很大，增加了检测难度。我认为，在应对方面：一是在技术角度上要扩大视野，开展超前性研究。可以从案件中或者外面的报道中发现检测目标物，加以研究积累，增加标准品“库量”，争取用已知解决未知。二是先做体外研究，再做体内研究。市面上流行的东西就是我们做体外的检材，然后再研究它在体内的转化，确定应该检测的目标物，从而将鉴定串起来。三是检出物质与缴获物质不同存在科学解释，毛发中检测出的成分，是与在体内反复、多次、经常使用的物质相对应的，所以可能会存在与某次偶然缴获的毒物成分不同。
吉副处长
上海市公安局缉毒处
由于合成大麻素的鉴定没有相应的标准品作为参照，因此无论是通过气相色谱仪等理化分析仪器进行分析，还是通过目前相对滞后的数据库进行比对，都无法确认其具体属性。建议委托精神药品研究机构或专家进行鉴定，对于已经认定的新型毒品进行梳理汇总，逐步形成新型毒品数据库。同时也需要有关部门及时更新新型毒品列管名单，缩短新型毒品上市和列管名单更新的时间差，不给打击新型毒品违法犯罪留下法律空白。
本期召集人 吕颢
静安区检察院副检察长
新型毒品犯罪的量刑需要将该毒品换算成相对应的海洛因或者冰毒，才能根据法律规定和量刑规则对进行定罪量刑。但因合成大麻素刚列管不久，国家禁毒委员会也仅就其中10种合成大麻素出台了相关折算标准，其余种类合成大麻素的折算标准仍尚未明确。在折算标准空白期内，该如何把握量刑标准？
张勇
华东政法大学教授
虽然“量”的多少是毒品犯罪定罪量刑最主要的一个决定性要素，但是毒物的数量并不是绝对的、唯一的衡量标准，还要参照行为人销售数量的多少、销售范围的大小、销售群体的广度等因素，综合考虑贩毒行为的危害性，进而加以定罪量刑。比如，虽然电子烟里面的合成大麻素含量较少，但产生的危害可能很大；再比如，行为人多次销售，销售面比较广，或者专门面向青少年等群体，危害性更加不言而喻。
金晔
上海市检察院检察官
关于毒品数量的认定，目前主要有两种路径：一种是刑法、司法解释有明确数量规定，直接按照法律规定认定；另一种是依照非法物质折算表，按其依赖性折算成相应量的海洛因或甲基苯丙胺。合成大麻素是新列管物质，品种繁多，各品种间依赖性差异大。现已明确的10种合成大麻素依赖性最高和最低品种间相差140倍，另外一百多种合成大麻素依赖性究竟如何，不可能估算。我认为，最高法《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法[2015]129号）或可给以解决路径，该纪要中对法律未直接规定、非法物质折算表未囊括的毒品，给出“专家咨询法”“市场同等价格衡量法”和“就低法”的数量认定方法。结合刚才提到的合成大麻素依赖性检测鉴定困境、因种类太多单一种类合成大麻素尚未形成较稳定的市场流通价，从刑事司法谦抑角度，个人认为以大麻油数量认定标准作为其他依赖性未知的合成大麻素的数量认定标准较为适宜。
罗开卷
浦东新区法院副院长
对于国家管制的刑法和司法解释尚未明确规定量刑数量标准的精神药品和麻醉药品，根据最高法《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2008]324号）的规定，应由有关专业部门确定涉案毒品的毒效、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，充分考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等酌情量刑。鉴于目前折算条件尚不完备，鉴定技术滞后等现实因素，为防止出现量刑畸轻或畸重，个人认为当务之急是要明确一个原则性量刑标准，就合成大麻素类犯罪的定罪量刑作大致规定。遇到新类型案件，在造成危害性不大的前提下，结合罪责刑相适应考虑，建议从宽处理。具体而言，针对与大麻油毒性相当的合成大麻素，可参照相关规定中大麻油的数量标准予以量刑。
本期召集人 吕颢
静安区检察院副检察长
目前，司法实践中行为人往往将合成大麻素向多人进行销售，但通常每次销售的含量都很少，如果行为人销售次数高于三次以上，但每次销售的产品合成大麻素含量很少，是否符合“多次向他人销售”这一情形？
张勇
华东政法大学教授
如果行为人销售次数达到三次以上，那么在客观形式要件上是符合“情节严重”的。但仅以次数论，合理性和说服力还不够强，还需进一步做实质性判断，就是要综合销售量、销售人数以及造成的结果等，来确定是否要对行为人苛以三年以上的刑罚。其中有一种情况，就是虽然行为人多次向他人销售，但销售对象一直是同一个人，此时销售范围仅仅是个人，针对这种多次向他人销售的行为危害性程度，是否可以评价为“情节严重”，值得商榷。
金晔
上海市检察院检察官
我国对毒品犯罪的打击始终保持着高压态势，打击毒品犯罪，其所保护的法益不仅仅是公民的健康权，还有对国家管理制度、社会公共秩序的维护。如果行为人多次贩卖毒品，即便每次贩卖量不多，但实际上产生让毒品能够在更大范围扩散、让更多人接触到毒品的风险，其危害性显然较一次贩毒危害性大。因此，从立法目的考量，行为人只要实施了三次以上贩毒行为，无需考虑毒品数量，即符合多次贩卖毒品属“情节严重”的标准，依法应当在三年以上有期徒刑量刑，这符合罪刑相适应原则。如果行为人有自首、退缴违法所得、立功等从轻减轻情节的，可以综合评判后依法从宽处罚。
罗开卷
浦东新区法院副院长
在这个问题上，我和金晔检察官的观点有些出入。销售三次以上，事实上是对普通形态的兜底规定。虽然行为人销售的次数在三次以上，但如果每一次销售的量都很少，此时仍以刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”来从重处罚，可能会导致打击过当。我认为还是要综合行为人供述、证人证言等言词证据和鉴定结果、支付凭证、邮寄物流等书面证据，进行相互印证，进而对是否需要在三年以上量刑作出合理评价。
本期召集人 吕颢
静安区检察院副检察长
预防和打击消灭新型毒品犯罪，不仅要靠事后打击，关键还在如何预防。检察机关作为禁毒委员会成员单位，在办案同时，如何进一步延伸检察职能，创新工作思路，做好新型毒品犯罪的预防工作？
张勇
华东政法大学教授
检察机关做好预防新型毒品犯罪工作，我认为需要从以下几个方面着手：一是完善新型毒品犯罪定罪量刑标准。做到有法可依，划清合法、违法与犯罪的边界，也就是方便公民预防。二是完善新型毒品列管制度。可以借鉴域外经验，针对尚未列为监管对象的新型毒品，设立新精神活性物质临时管制措施；在管制范围上，只要新发现的新精神活性物质与已经在纳管范围的新精神活性物质具有相同或相似的化学结构，就可以将其纳入管制范围内。三是注重新型毒品犯罪预防教育效率和效果。拓宽宣传面，针对专门新型毒品、面向特定人群，实行精准教育宣传；依靠互联网几何式传播的特性，以较低的成本达到最优的宣传效果；与传统媒体合作，录制打击新型毒品犯罪专项节目，并投放到网络平台，增加曝光率；结合政府各个部门、社会团体、社会企业，筹办各类预防新型毒品犯罪的活动，诸如中网络视频、禁毒沙龙等，组织全社会的力量，整合全社会的资源，将预防教育知识源源不断传送到社会群众身边。
金晔
上海市检察院检察官
在预防新型毒品犯罪方面，检察机关可以着重在以下三个方面发力：一是扩大教育宣传范围。除加强禁止制造、贩卖、走私、运输毒品等源头、上游犯罪宣传外，还要关注吸食者等毒品犯罪链下游群体，向他们宣传合成大麻素等新型毒品的载体形式及其危害性，通过检察官进社区、法治副校长进校园等途径，形成大规模、有声势的宣传，管控住新型毒品消费群体，特别要消除青少年对新型毒品的好奇心，从有效降低需求入手使新型毒品市场交易萎缩，从而遏制上游毒品犯罪。二是加大对寄递物流行业的监管力度。延伸检察机关法律监督和参与综合治理触角，督促相关部门加强对互联网和物联网双重监管。三是充分运用“大数据”技术惩治预防毒品犯罪。公检法应共享互通涉毒违法犯罪数据信息，深挖违法犯罪线索，对毒品犯罪串案窝案实施全链条打击，全力追缴毒资毒物，彻底清缴犯罪所得，对涉毒行为产生震慑警示作用。
罗开卷
浦东新区法院副院长
检察机关做好新型毒品犯罪的预防工作，我认为可以从两个方面着手开展：一是充分利用好案件办理的职能优势，采用将典型案例进行线上线下同步宣传的方式，使行为人浏览网页时能够对所贩卖或吸食的新型毒品有所认知，让其在主观上对某类新型毒品的国家管制规定有所认知，通过司法威慑力，一定程度上加强新型毒品的源头防范。二是通过办理各类毒品犯罪案件，梳理总结新情况和新问题，延伸司法办案效果，与其他禁毒职能部门有效协同，积极参与禁毒执法、重点整治、普法宣传、预防教育等禁毒综合治理，有效瓦解毒品犯罪的根基，筑牢全民禁毒防线。
本期召集人 吕颢
静安区检察院副检察长
今天各位专家重点围绕合成大麻素类新型毒品犯罪的主观认定、司法鉴定、证据链的构建、量刑标准，就实务中的疑难问题进行了深入探讨，同时也就如何延伸检察职能做好新型毒品预防宣传工作，提出了宝贵意见，非常具有指导意义！铲除毒品，永远在路上！检察机关将进一步充分发挥检察职能，着力提升新型毒品犯罪打击质效，助力法治社会、平安上海建设。
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《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》
第一条第八款 走私、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的是走私、贩卖、运输毒品行为。具有下列情形之一，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
（一）执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时，要求行为人申报携带、运输、寄递的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的；
（二）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的；
（三）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获毒品的；
（四）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；
（五）为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品，从中查获毒品的；
（六）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；
（七）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；
（八）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；
（九）以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续，在托运、寄递的物品中查获毒品的；
（十）有其他证据足以证明行为人应当知道的。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》
二、关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题
走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
（一）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；
（二）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；
（三）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；
（四）体内藏匿毒品的；
（五）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；
（六）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；
（七）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；
（八）其他有证据足以证明行为人应当知道的。
最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》
五、毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题
鉴于大量掺假毒品和成分复杂的新类型毒品不断出现，为做到罪刑相当、罚当其罪，保证毒品案件的审判质量，并考虑目前毒品鉴定的条件和现状，对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，作出毒品含量鉴定；对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。
对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类；如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚；对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑罚。
对于国家管制的精神药品和麻醉药品，刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准，也不具备折算条件的，应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。因条件限制不能确定的，可以参考涉案毒品非法交易的价格因素等，决定对被告人适用的刑罚，但一般不宜判处死刑立即执行。
最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》
（三）毒品数量认定问题
走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。在裁判文书中，应当客观表述涉案毒品的种类和数量，并综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品等，不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。
对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”等）、mdma片剂（俗称“摇头丸”）等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。在裁判文书中，应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数。
对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。
办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。
制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。
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案例：王某某贩卖、制造毒品案
（《检察机关依法惩治新型毒品犯罪典型案例之一》）
2013年7月，被告人王某某注册成立某贸易公司并担任法定代表人。2016年以来，王某某多次以公司名义购进γ-丁内酯，与香精混合制成混合液体“香精cd123”。后委托广东某食品公司为“香精cd123”粘贴“果味香精cd123”标签，并将“香精cd123”通过物流发往其指定的广东中山某食品饮料公司，按照王某某提供的配方和技术标准加工制成“咔哇氿”饮料。王某某通过总经销商四川某酒业公司将“咔哇氿”饮料销往多地娱乐场所。至案发，共销售“咔哇氿”饮料52355件，销售金额人民币1158万余元。2017年9月9日，公安机关在王某某家中将其抓获。经鉴定，“香精cd123”及“咔哇氿”饮料均检测出γ-羟丁酸成分。该案经检察机关提起公诉，法院以贩卖、制造毒品罪判处王某某有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币427万元，依法没收被扣押在案的两套房产及违法所得、收益、孳息人民币643万余元。
文稿整理：静安区检察院 王嘉
普陀区检察院 张楚昊
上观号作者：上海检察