李贺 西北政法大学民商法学院硕士研究生。
内容摘要
民法典第282条重申业主共有部分收益归全体业主所有，对共有部分收益的分配与实现路径仍未提及。在分配规则上，应在扣除合理成本之后，由业主进行约定。在实现路径上，在市域治理法治化和现代化的背景下，政府协同治理下的业主共有部分收益实现路径是可行之选。通过降低业主及业委会行使权利的成本、给予业委会一定的物质激励、建设共有部分收益专门账户、建设物业企业审核机制及加强政府部门自身建设等措施来打破业主共有部分收益实现的困境。
关键词：业主共有部分 权利保障 政府协同治理 市域治理 治理现代化
一、业主共有部分收益中存在的问题及原因分析
（一）具体存在的问题
1.业主共有部分物权界定不清
我国物权法第70条和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条对共有部分作了界定。建筑物的基础、承重结构等基本结构部分属于共有部分容易确定，但对于停车场、车库、绿地、会所等部分，仍旧界定不明确，需要依据相关合同或规约的规定。开发商、建设单位乃至物业企业在约定中主要基于支配地位，对于相关物权部分不予明晰或者极易进行有利于自己的约定，业主的权益容易受到侵害。所以，明确业主共有部分的收益，首先要界定清楚业主共有部分范围。
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2.业主共有部分收益为物业服务企业转嫁风险的途径之一
物业服务企业提供质价相符的物业管理服务是解决契约关系中供求矛盾的一个基本原则。然而随着业主需求的增多，物业服务企业运营成本也增多，物业服务企业会通过降低成本来维持盈利，业主共有部分的收益也会成为物业服务企业瞄准的对象。在监督机制薄弱和法规、规约约束性不足的情况下，开发商与物业服务企业极易在前期物业服务合同中约定较高的分成比例，或者直接将收益用于服务项目的维修基金，实际侵害了业主共有部分收益的权利。
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3.法律法规可操作性不强以及监管机制薄弱
新颁布的民法典第282条对业主共有部分收益的权属进行了规定，对解释第14第2款的相关收益具体用途的内容进行删改，但并未对共有部分收益分配规则与用途另行明确规定。笔者认为此用意是由业主对共有部分收益用途进行自由约定，但与之配套实施的相关法律法规并不完善。业主共有部分收益的真正落实，大多靠的是业主委员会与物业服务公司等具有支配性主体的自觉性，这在一定程度上导致共有部分收益缺乏公开透明性和有效监督。
（二）原因分析
1.经济学分析
巴泽尔在其著作《产权的经济分析》中，明确指出资产权利界定是由资产服务流决定的收入流、个人贡献价值占比及交易中所形成的各类交易成本构成的函数。在业主共有部分收益中理解，如果业主节制物业服务企业机会主义倾向所耗费的交易成本(与收益权利的价值相比)过于高，业主便会主动放弃法律已清晰界定的、应归属于其拥有的收益权。总结来说，业主会在维护共有部分收益与付出成本（组织成本、交易成本、监督成本、惩罚成本等）之间进行权衡，如果付出成本远高于收益，业主对共有部分收益的维权则处于消极状态。从业主角度来分析，对于开发商和物业服务企业来说，在业主维护共有部分收益的消极状态之下，加之自己对于“包赢不亏”的态度，共有部分收益处于一种模糊状态是对自己有利的。因此，通过经济学分析，无论是业主还是开发商与物业服务企业，都有将共有部分收益处于模糊状态的倾向。
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2.社会关注及业主维权意识单薄
我国法律明确规定业主共有部分归业主所有，但对于共有部分的使用及收益，并未进行充分关注，处于模糊的法律状态，甚至对于哪些属于业主共有部分、业主共有部分的收益权归属、收益的具体用途等前提性问题仍未明晰，社会关注与业主维权意识单薄。当然，我们不能对业主有过高的要求，但对于此种情况的应对方式，是我们要考虑的问题，比如应对政府和有关机构施加更多的义务，采取一定的引导与保护措施来协同保护业主共有部分的收益。
二、共有部分的认定与收益分配
对共有部分的清晰界定与收益权归属的分析是前提条件，很多业主共有部分收益纠纷争议的源头在于对共有部分的认定及收益权属存在分歧。
（一）共有部分的认定
我国物权法和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对建筑物区分所有权的共有部分进行综合式的界定，采取排除加列举的方式。首先，对专有部分进行界定，我国物权法第71条以及解释第2条对专有部分界定为具有“构造上独立性、使用上的独立性、可以单独为所有权标的登记”的条件，给予了较明确的界定。其次，采用排除方法界定共有部分。物权法第72条规定“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务”，共有部分为专有部分以外的部分。最后，对部分专有部分进行列举规定。物权法第73条、第74条第3款以及解释第3条第1款进行部分列举规定，对共有部分可基本认定有以下情形：
（1）法律、行政法规规定的共有部分；
（2）基本结构部分：建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等；
（3）公共通行部分：通道、楼梯、大堂等；
（4）公用附属设施、设备：消防、公共照明等；
（5）结构部分：避难层、设备层或者设备间等；
（6）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等；
（7）建筑区划内的土地，一般依法由业主共同享有建设用地使用权（按份共有），除外情形：①属于业主专有的整栋建筑物的规划占地；②城镇公共道路、绿地占地。
上述分析我国立法及司法解释对共有部分采取排除加部分列举的方式，但毕竟列举的方式的弊端是无法穷尽列举，我国也并没有抽象概括的共有部分概念，对于车库车位、屋顶平台、小区会所等场地仍存在争论。崔建远教授曾对共有部分的判定条件进行总结，认为需要综合考虑以下因素：（1）是否被单独登记为一个独立之物。如果尚未被单独登记为一个独立之物，则应为共有部分。（2）建筑物区分所有权的本质属性。（3）法律、行政法规的强制性规定。当然，此类强制性规定不应违反前述原理。（4）有关当事人的约定。如果有关当事人在不违反前述（1）（2）的前提下，就此作了约定，应依其约定。笔者认为对于仍存有争议的车库车位、屋顶平台、小区会所等场地，可据此进行分析判断。
（二）收益权归属与分配规则
收益指收取所有物的天然孳息（养牛取乳、耕地收谷）和法定孳息（如赁屋收租，贷钱吃息）。业主共有部分的收益系“权利继续原则”的体现，是业主共有部分的衍生物，归业主所有。但与普通的孳息相比，业主共有部分所产生的孳息是由一定的管理人进行管理产生的，涉及一定管理人的利益，所以，对于该部分孳息如何进行分配，存在一定争议。
理论界涉及的观点主要有以下几种：一是“谁管理，谁收益”，小区共有部分的实际管理者是共有部分的受益者；二是“谁代理，谁收益”，业主的实际代理人是业主委员会，由业主委员会参与共有部分的使用收益，收益应该归业主委员会；三是“‘二元’管理，两者收益”，共有部分是由小区业主委员会与物业管理企业共同管理，应该由二者共同进行分配；四是“谁受损，补偿谁”，共有部分的使用会影响或损害到部分业主的利益，根据“受损填补”原则，应对该部分业主进行补偿；五是“平均分配、共同收益”，虽然业主的房产各有大小，但共有部分是不可以分割的，因此，对共有部分的收益应该平均分配。需要明确的是，共有部分是归全体业主所有，收益权在业主手中，只是在分配规则上考虑其他主体（物业服务公司等）的利益。
回归实践中，在收益权分配上，主要有以下两种裁判：一是共有部分收益在物业服务公司与全体业主之间按照一定比例进行分配；二是共有部分收益全部归全体业主享有。在“春江花园业主委员会诉陆家嘴物业管理有限公司物业管理纠纷案”中，法院认为既要考虑物业公司的管理行为，也要考虑共有部分属于全体业主共有，在没有约定、法律没有具体规定的情况下，应依据公平原则合理进行分配，参照江苏省物业管理条例第33条，共有部分收益的30%补贴物业管理费用，70%归全体业主共有。此案例将业主共有部分收益依据公平原则在业主与物业管理公司之间按照一定比例进行分配。第二个典型案例是“沈阳市大东区鹏利花园ab区业主委员会与凯莱物业公司不当得利纠纷案”，凯莱物业公司在没有事前约定共有部分收益使用用途的情况下，擅自将收益用于补充物业管理经营，法院认为共有部分收益则是共有部分所有权行使的衍生利益，应归全体业主共有，最后判决凯莱物业公司应将园区公共区域的广告费返还给大东区鹏利花园ab区业主委员。
无论是理论界还是实务界都有不同的共有部分收益分配规则，在已明确共有部分收益归全体业主共有的情况下，应考虑的是在共有部分归其他人管理的情况下，共有部分收益在分配上是否应考虑其他主体，这涉及当事人之间的合同约定与法律规定。如果全体业主已在合同中进行协商约定，共有部分收益应当按照约定进行，若无相关约定，则根据法律的相关规定。目前民法典还未正式施行，但从民法典第282条规定来看，对于当事人未约定收益具体用途的情况下，由物业服务企业进行举证合理成本的扣除，否则一律归业主所有，这与民法典颁布之前的法律规定相比，物业管理费用已不再是举证证明的合理扣除事项了，从法律规范的变化来看，更倾向于维护业主共有部分收益的权属不得随意分配。总而言之，笔者对案例二中的判决较为赞同，认为共有部分的收益首先应按照合同约定，在无约定的情况下，归业主所有，但物业服务公司可以举证证明自己扣减的收益是合理成本的支出。
三、共有部分收益相关立法借鉴
在关于共有部分收益的相关立法上，笔者主要借鉴有代表性的几个发达国家（地区），归纳总结其具有的几个共同特点：
第一，物业管理制度研究较早且相对成熟。英国基于工业革命，城市化进程加快，推动了物业管理制度的起源。美国乔治.a.霍尔特首先创办了现代意义上的物业管理行业组织，此后又成立了建筑物业主组织，也是第一个全美业主组织。大陆法系国家德国在1951年就颁布住宅所有权与长期居住权法这部最为重要的物业管理成文立法规范。可以看出，这些域外发达国家的物业管理制度发展较早且发展至今均较为成熟。
第二，共有部分所有权与收益权属明确。如德国住宅所有权与长期居住权法中规定，管理人只能以代理人的身份行使权利和负担义务，必须始终服从住宅所有权人的指示。并且我国香港地区立法也明确规定，小区广告收益等收入不得归物业公司。日本相关立法也明确规定业主与物业公司之间是雇佣关系。各国（地区）都相继明确共有部分的所有权与收益权归业主所有。
第三，共有部分收益使用清晰透明，监督机制运行有效。美国的业主委员会以公寓名注册一个公共维修基金账户，业主委托业主委员会进行管理，银行对该账户保管，律师或会计事务所对该账户进行监督，将每月的收支情况向业主报告，由此形成所有权、经营权和监督权三权制衡的结构。德国也同样将共有部分收益存放于一个专门的银行账户，用于公共事务的发展基金，其款项支出有严格的程序性条件。日本对共有部分收益也采取专门账户的方式,一般是用作物业服务企业的管理基金，收支情况每月进行公布。
四、共有部分收益的政府协同治理
在市域治理法治化、现代化背景下，政府在维护社区治理方面具有不能忽视的作用，特别是以城市工作为中心的市政府，要发挥其社会公共服务的职能。因此，市政府相关部门协同治理下的业主共有部分收益是可行之选，笔者主要从必要性与具体措施上进行论述。
（一）必要性
从业主与业主委员会的角度出发，业主共有部分收益的根源在于组织成本与集体行动的困境。业主共有部分收益的维护需要组织成本、交易成本、信息成本、监督成本等诸多付出，忙于日常生计的业主并不能集中大部分注意力在此方面，以此成立业主委员会来维护全体业主的利益。但其中的组织成本、信息成本、监督成本等均由业主委员会来承受，而业主委员会并不能从中获得报酬。在此过程中，业主委员会更多的是具有公益的性质，付出额外的努力也不会得到更多的经济回报。进而，业主委员会自身的努力程度会降低，产权界定不明确，业主共有部分的收益也得不到维护。这从经济学角度看，是交易成本与集体组织困境中的天然困境，业主委员会单凭自身并不能解决，此时需要政府提供一定的引导与保护。
从物业服务企业的角度出发，物业服务企业更多是市场经营者的角色，营利是其目标所在。在明确业主共有部分收益的过程中，一方面会耗费物业服务企业大量成本，另一方面，共有部分收益的模糊状态可以给物业服务企业提供侵占的可乘之机。所以，物业服务企业并没有明确共有部分收益的需求，这时，需要政府发挥其公共服务的职能，在业主与物业服务企业之间进行一定的引导和调和。
不论从业主与业主委员会的角度还是物业服务企业的角度，都存在集体行动的困境，单靠利益主体自身的力量都不能很好突破该困境，需要政府协同参与社区社会治理，凭借其社会治理现代化和法治化水平。
（二）具体措施
1.降低业主及业委会行使权利的成本
业主或业主委员会在维护共有部分收益过程中会支出相应的物质性或非物质性的成本，如业主委员会组织全体小区业主协商、听取全体小区业主的意见、监督共有部分使用与收益情况等。业主或业主委员会将会在成本付出与收益之间进行衡量，在成本付出过大时，努力程度会降低，进而使共有部分收益处于一个模糊的法律状态。此时，政府发挥其作用来降低业主与业主委员会行使权利的成本，有助于缓和此种状态。比如定期性开展一定的社区性活动来增强小区业主之间的凝聚力，凝聚力的增强会使业主委员会的组织成本降低，大家更愿意去维护共同的利益；做好宣传工作，在科学立法的前提下，通过报纸、广播、网络等媒介向业主广为宣传，使业主的权利意识增强。
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2.给予业委会一定的物质激励
业主委员会作为被委托方，通常要付出较多的成本，但多数情况下为公益的性质。地方性政府应进行相应的引导，给业主委员会一定的差异性物质激励，对于在工作中尽职尽责、符合民心的业主委员会，给其相应的物质激励，增强其努力的动力。
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3.建设共有部分收益专门账户和物业企业审核机制
我国不少省（市）出台了自己的地方性的管理规定，在其中规定对共有部分收益单独列账，独立核算，如2018年颁布施行的《山东省物业服务收费管理办法》，其中规定“应当单独列账，独立核算，按季度将收支明细在物业管理区域的显著位置予以公示。公示时间不得少于一个月。”此规定值得借鉴，省（市）政府应当出台相应的管理规定，建设共有部分收益专门账户。
其次，应当补充完善物业服务企业的审核机制，对相应的物业服务企业进行审核，促使其追求高标准。可采用“互联网+物业”的模式，完善物业服务企业的网上录入信息，并且对物业服务人员的从业素质进行一定考核，促使物业服务企业加强学习培训，提升从业人员的素质。
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4.政府部门自身建设
一方面，政府要转变政府职能、建设服务型政府，推进管理理念创新，提高政府社区治理能力现代化、法治化和体系化。真正树立为民服务的理念，为业主提供切实的便利，例如“机关进社区”等，与业主建立密切的联系；采用“互联网+”等新媒体方式，提升社区治理现代化水平。另一方面，政府应加强各级物业行政管理人员的政策水平和业务能力，积极开展政策和业务培训，提高行政管理效能。
结语
业主共有部分收益归全体业主所有，在明确业主共有部分收益具体实现路径前，需要对业主共有部分的范围与收益分配规则进行清晰界定与明确。我国法律及司法解释对共有部分采取排除加部分列举的方式界定，但在具体认定上要考虑诸多因素。在分配规则上，应倾向先满足当事人之间的有关约定。在共有部分具体实现路径上存在的困境，单靠利益主体自身的力量都不能很好解决，需要政府协同参与社区社会治理，凭借其社会治理现代化和法治化水平，打破业主共有部分收益实现路径中的困境。可采取的具体措施包括降低业主及业委会行使权利的成本、给予业委会一定的物质激励、建设共有部分收益专门账户、建设物业企业审核机制及加强政府部门自身建设等。
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来源：《上海法学研究》集刊2020年第17卷（西北政法大学文集）。转引转载请注明出处。
责任编辑：魏广萍王柯心
上观号作者：上海市法学会