本期主题
本期主讲：顾慧萍
立案庭审判长
四级高级法官
法学硕士
研究方向：劳动法
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大家好，我是上海市第一中级人民法院顾慧萍。今天我要跟大家分享的主题是竞业限制协议效力“6w”审查法。
一
竞业限制协议的审查依据
竞业限制协议效力的审查，主要依据为《劳动合同法》第23、24的规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中部分规定。实践中我们会通过对竞业限制协议的主体、地域、期限、行为、补偿金、违约金等多个维度进行审查。
二
“6w”审查法
为便于理解记忆和运用，我将竞业限制协议审查的要素，归纳为6个以字母w为首字母的英文单词，分别为why、who、where、when、what、wherewithal，以这六个纬度进行审查的方法简称为“6w”审查法。
（一）why
文以意为先。我们先来分析why，立法本意。
在审理当中，很多劳动者会表示不理解：我都已经离职了，为什么还要受竞业限制呢？劳动法为何要设置竞业限制呢？
我们知道，对利益的追求是推动社会进步的强大杠杆，也是引发社会矛盾的最终根源。在职时，用人单位和劳动者之间的利益是统一的，离职后双方的利益就开始分化。要将劳动者在工作期间掌握的、可保持原用人单位正当竞争优势的商业秘密等信息所蕴含的巨大利益予以合理再分配，就必须处理好意思自治、社会公共利益、第三方利益之间的冲突，协调好原用人单位、现用人单位、劳动者以及社会公共利益之间的关系。
最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》中就明确，坚持以社会公共利益为基点，既要维护社会主义市场经济的公平竞争秩序，又要注意平衡市场主体的利益关系；既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益，最大限度地实现设立竞业限制制度的立法本意和目的。
可以说，竞业限制是利益平衡原则的一种具象。
平衡的目的是要使利益最大化。要将这种目标落实，就需要在司法中继续贯彻这种理念，以不同的法益位阶为视角，对竞业限制协议效力作出评价。
（二）who
法益的保护是有边界的。接下来，我们来就竞业限制制度划定的各种边界进行探讨。先来看who，主体。
竞业限制协议的一方肯定是用人单位。那么是不是所有的劳动者都可以做协议的另一方呢？答案当然是否定的。
劳动合同法规定，竞业限制的对象具有特定性，限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
规定很简单，但实践中对于这些概念的外延争议很大。
要准确理解这种特定性，必须结合竞业限制制度构建的立法本意。我们可以从三个层次来筛选。
第一层是商业秘密等可以保持原用人单位正当竞争优势的信息。竞业限制制度是应保持原用人单位正当竞争优势的需求而产生的。对不可能接触或者掌握公司商业秘密等核心信息的普通劳动者来说，根本就没有侵害原用人单位正当竞争优势的可能性。倘若双方也签订了竞业限制协议，该协议可能会因违反了社会公共利益或者侵害了劳动者的择业自由权，被认定无效。
第二层是特定人员。劳动合同法将竞业限制的对象做了限制，在可能接触或掌握商业秘密等信息的人员当中，可以再筛选出法定限制范围之内的人员。
法定限制范围之内的人员，还可以继续分为两大类和两小类：
第一类，用人单位的高级管理人员和高级技术人员。一旦双方对此发生争议，可以参考劳动者的职称、职务以及工作内容等进行综合认定。
另一类，其他负有保密义务的员工。这一类当中还可以以工作内容是否涉及公司的商业秘密来细分为两个小类：
1.直接涉及公司商业秘密的人员，如技术开发、销售。这类岗位以经验法则即可作出判断，系属直接接触用人单位商业秘密的人员，在没有相反证据的情况下，其负有保密义务；
2.工作本身并不涉及商业秘密，但是劳动者在工作当中可能间接接触或者掌握了用人单位保持其正当竞争优势的这类秘密信息的人员。对于这一类人员，除了双方要签订保密协议以外，用人单位还要举证：(1)本单位具有此类特定的技术或经营秘密；(2)该劳动者存在接触的可能。
第三层是竞业限制协议。离职竞业限制义务性质上属于约定义务。如果用人单位未与劳动者签订竞业限制协议，或者未在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，则劳动者不负有竞业限制义务。
好，按照前述步骤，我们筛选出了负有竞业限制义务的人员，那么这些人员究竟要受到哪些限制呢？归纳起来，主要是时限和域限，也就是我们第三个和第四个w，when和where。
对此，劳动合同法第24条作出了规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
（三）when
就时限而言，按时间先后可以分为三段：在职期间，离职后两年内，离职后两年后。
开始履行竞业限制义务的时间点为解除或终止劳动合同之时，期限应当以法律规定的两年为上限，超过两年部分的约定无效。
如果双方约定劳动者在职期间也需要履行竞业限制义务，是否有效呢？我们认为也应属有效。也可以分为两类来探讨：一类是负有法定竞业禁止义务的人员，其即便没有约定，在职期间也不能从事竞业行为。另一类是其他劳动者，是否负有竞业限制义务应当根据公司的规章制度以及双方的约定来确定。如果双方约定在职竞业限制义务，应当尊重当事人的意思自治。
（四）where
我们来看where，域限，这里主要讨论的是竞业限制的范围、地域限制的边界。
根据立法本意，边界应当划定在“能够与用人单位形成实际竞争关系”这根线上。如果超过了合法合理的限度，超过部分应当属于限制了劳动者的择业自由，损害了社会公共利益，可以认定无效。
在此必须提示的是，用人单位工商登记的经营范围仅是认定域限的一个参考因素。如果用人单位超过经营范围但实际经营该业务，亦可与劳动者就该业务的竞业限制进行约定，但用人单位应当承担其实际经营该业务的举证证明责任。
如果双方约定不明确或者没有约定，则双方可以在履行中进一步协商确定；如果不能协商一致，则应要求用人单位进一步明确其主营业务范围地域，再作合理判断。
（五）what
第五个w，竞业限制行为，what。
劳动合同法将竞业限制行为规定为，到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
我们可以简单地归纳为劳动者不得“自营”，也不得“他营”。
实践中，我们也注意到，“自营”和“他营”的形式越来越多样。直接、显名从事“自营”或“他营”行为极易被发现，所以间接、隐名地从事竞业限制行为现在更为普遍。
但是只要我们能够拨开“迷雾”，查实这些行为实际仍属于负有竞业限制义务人员的竞业限制行为，我们就可以予以认定。
那么如何拨开“迷雾”呢？
对于间接行为而言比较简单，只要能查实负有竞业限制义务的劳动者离职后为竞争公司提供劳动，不管他是通过劳务派遣、外包或者其他的法律安排，均不影响其从事竞业限制行为的定性。
对于隐名行为的认定则稍微复杂。比如当事人主张，是我的妻子在经营竞业公司，不是我，我没有违反竞业限制义务啊。确实，根据合同的相对性，竞业限制协议约束的应当为用人单位和劳动者。
但是，如果显名人员是负有竞业限制义务人员的利害关系人，其本身又不具有相应的行业经验，却在从事竞业行为，明显有悖常理，在没有相反证据的情况下，可以推定系负有竞业限制义务的劳动者“隐名”从事了竞业行为，违反了竞业限制义务，也应当承担违约责任。
总之，竞业限制，限制的是时间、范围和地域，制止的是劳动者通过各种方式从事竞业行为。
(六）wherewithal
第六个w，wherewithal，这个词原意是必要的资金，这里我们指竞业限制协议的必有的违约金和补偿金。
补偿金最核心的问题是标准，有约定应当按照约定来核定。如果双方当事人没有约定，则应认定合同必备条款不具备，可以进行补充解释。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，应当以劳动者离职前十二个月平均月工资的30%以及同期最低工资双重标准为下限进行酌定。在核定前十二个月月平均工资时，应当将劳动者于上述期间获得的津补贴、奖金等固定发放的收入计算在内。
实践当中还可能存在补偿金预付的条款。理论界对此存有争议。我们认为，如果在职期间支付的竞业限制补偿金可以得到明确区分，则可以认定该条款有效。
关于违约金。在竞业限制协议中约定违约金条款是有效的，这是劳动合同中为数不多可以约定违约金的地方。在涉及违约金的案件中，基本上所有的劳动者都会请求调整违约金数额。对此我们认为，应在诚实信用原则下充分尊重当事人合意，但如果确实违约金畸高，则应调整。审查及调整可酌情参考以下因素：竞业限制协议签订的时间、劳动者原职务、收入、过错、未履约期限，以及用人单位的补偿金支付情况、实际损失等。
以上就是我归纳的竞业限制协议“6w”审查法。
● 以社会公共利益为基点的利益平衡是竞业限制协议效力审查的根基，在审判实践中应从尽可能保护各方利益的基点出发，对协议效力的各项要素作出判断，以促进社会的发展和进步。
来源｜上海市第一中级人民法院
作者：顾慧萍
责任编辑 | 邱悦
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上观号作者：浦江天平