本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请全国法院办案标兵、上海法院“十佳青年”、上海法院审判业务骨干、上海金融法院综合审判一庭四级高级法官——孙倩为我们介绍如何在证券群体性纠纷中适用代表人诉讼制度。
证券侵权纠纷不同于传统纠纷，其特征在于天然的群体性。一起证券虚假陈述所涉及的投资者往往数以万计，这就决定了，为解决个体纠纷而设计的“一案一立”“一案一审”“一案一结”的单独诉讼制度无法适应群体性纠纷的需要。审判实践中，应当从社群主义出发，实现纠纷解决的规模化和裁判标准的统一化。
代表人诉讼制度为我国专门用于解决群体性纠纷的民事诉讼程序。早在1991年，《民事诉讼法》即在第五十四条、第五十五条规定了人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。然而，从司法判例看，适用这一制度审理的群体性纠纷案件为数不多。2019年《证券法》在《民事诉讼法》规定的基础上，确立了证券侵权领域的代表人诉讼制度。
2021年，全国首例证券纠纷普通代表人诉讼——丁某等315名投资者诉上海飞乐音响股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案与全国首例证券纠纷特别代表人诉讼——顾某等投资者诉康美药业股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案民事判决的生效，标志着证券领域普通代表人诉讼和特别代表人诉讼制度正式落地。本文即从两案的审判实际出发，谈谈如何在证券侵权群体性纠纷中准确适用代表人诉讼制度。
01
代表人诉讼程序的启动
2020年《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》(下称《代表人诉讼若干规定》)将证券侵权领域的代表人诉讼制度分为普通代表人诉讼（与2019年《证券法》第九十五条第一、二款对应）和特别代表人诉讼（与2019年《证券法》第九十五条第三款对应），由此形成我国特有的两类代表人诉讼制度双足并立的局面。
和证券纠纷示范判决机制不同，普通代表人诉讼只能由投资者自发组织并推选拟任代表人提起，人民法院不能依职权启动该种审理程序。10人以上投资者，推选2至5名拟任代表人，能够提供被告侵权的初步证据，同时符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，可以向人民法院申请发起普通代表人诉讼。人民法院经审查后，如认为原告方符合法律规定的条件，可以启动普通代表人诉讼程序。
值得注意的是，特别代表人诉讼并非独立的诉讼制度，而是“嫁接”在普通代表人诉讼程序上的。换言之，投资者保护机构不能主动发起特别代表人诉讼，只有在普通代表人诉讼的权利登记公告期间，才能参加诉讼，此时，普通代表人诉讼转化为特别代表人诉讼。
例如，在“康美药业”案审理中，中证中小投资者服务中心于2021年4月8日向广州市中级人民法院提交56名投资者的授权委托书及证据材料，申请将“康美药业”案转换为特别代表人诉讼。后，广州市中级人民法院正式发布特别代表人诉讼权利登记公告，首单特别代表人诉讼转换成功。
02
代表人诉讼中的特有程序
在代表人诉讼案件审理中，须进行权利人范围裁定、权利登记公告、原告名单审查、代表人推选、退出登记、补充登记、特定环节的通知和异议等一系列复杂而严谨的程序，从而给予被代表原告、代表人及被告各方充分的程序保障。
其中，代表人推选是普通代表人诉讼的重点和难点。我国资本市场已全面实现了电子化交易，二级市场投资者遍布全国各地，通过集合竞价方式完成交易。他们彼此之间并不认识，唯一的共同点就是投资了同一支股票，推举代表人来诉讼几乎是不可能完成的任务。
对此，在制度设计上，《代表人诉讼若干规定》进行了若干细化和改良：
一是权利登记范围审查，人民法院在发布权利登记公告前对权利人范围以听证方式进行审查，避免完全没有胜诉可能的投资者加入到诉讼中，降低诉讼的不确定性；
二是代表人的诉前推选，10名投资者可在内部推选好拟任代表人再行起诉，后续加入的投资者如无人对拟任代表人提出异议，或无人自愿担任代表人，那么拟任代表人就转化为正式代表人，人民法院无需组织代表人推选程序；
三是统一的特别授权，参加权利登记即视为对代表人的特别授权，使诉讼必然以代表人具有特别授权的方式进行，提升诉讼效率。
在司法服务保障方面，上海金融法院自主开发了代表人诉讼在线平台，通过这一平台，将适格投资者们聚集起来，让他们之间彼此能够看见，实现公示公告查阅、权利登记、代表人推选、权利登记撤回、调解意向表达、上诉意见表达等全流程在线。
在“飞乐音响”案审理中，上海金融法院在代表人诉讼在线平台公示了所有候选代表人的姓名、个人基本信息和联络方式，投资者一人一票，通过在线方式投票选举，经过一轮投票，成功推选了5名代表人，解决了代表人推选这个难点。
可以说，互联网时代为代表人推选难题提供了破解之道。对于法官而言，应当主动拥抱这个时代，在审判实践中熟练运用数字化工具，通过数字赋能，实现思维方式的再造升级。
03
代表人诉讼裁判文书的撰写
代表人诉讼的原告人数成百上千，是否需要全部记载在判决书首部？这是一些法官审理代表人诉讼时产生的疑问。要解决这个问题，首先来剖析一下我国代表人诉讼的特有架构。
集体成员人数众多这一特征，决定了在集体诉讼中，不可能让所有人都直接行使诉讼权利、承担诉讼义务，否则集体诉讼将无法进行。美国集团诉讼制度（class action）是通过拟制出“集团”，使集团起到法人实体一样的效果，集团代表的诉讼行为被视为各个成员实现其诉讼权利的行为，集团代表才享有当事人的全部权利。除集团代表外，其余投资者被称为隐名成员（absent class member)，主要权利是对代表人的充分性提出异议，要求更换集团代表。日本、我国台湾地区均采用选定当事人制度，即“具有共同利益的多数人可以从中选定某人作为代表人进行诉讼，被选定人将代替作出选择的人成为诉讼上的当事人”，选定人退出诉讼，不再是案件的当事人。
而我国代表人诉讼制度的特点在于，代表人确定后，投资者并不退出诉讼，仍享有原告的诉讼地位，由此形成“原告+代表人+诉讼代理人”共存的局面。虽然《代表人诉讼若干规定》确立了默示特别授权制度，但当代表人真正实施放弃、变更诉讼请求等“特别权限”时，均应通知全体原告，且原告有权提出异议。这是在诉讼效率和程序保障的平衡考量中，更加侧重于中小投资者合法权益的保护。因此，代表人诉讼裁判文书中应当将投资者作为原告、列明所有原告的信息，为避免文书的冗长，可以通过附表的形式予以记载。
另外，在普通代表人诉讼中，如认定被告应承担民事赔偿责任，判决书除写明被告应赔偿的损失金额外，还应当在判决主文中明确损害赔偿计算方法。
例如，“飞乐音响”案判决主文第一项载明：“原告所应获赔的损失金额计算方法为扣除证券市场风险因素后的投资差额损失与相应的佣金、印花税、利息损失之和，其中应赔投资差额损失=（买入均价-卖出均价或基准价）×持股数量×（1-证券市场风险因素的影响比例），买入均价采用第一笔有效买入后的移动加权平均法计算，多个账户应合并计算，证券市场风险因素采用个股跌幅与同期组合指数平均跌幅进行同步对比的方法扣除，应赔佣金损失=应赔投资差额损失×0.03%，应赔印花税损失=应赔投资差额损失×0.1%，应赔利息损失=（应赔投资差额损失+应赔佣金损失+应赔印花税损失）×0.35%×第一笔有效买入日至最后一笔卖出日或基准日的实际天数/365天。”
04
代表人诉讼判决既判力的扩张
特别代表人诉讼程序采用“默示加入、明示退出”机制，能够在最大范围内将同类投资者囊括在同一案件中，一次诉讼解决大量纠纷。例如，“康美药业”案判决获赔的原告人数为5.5万余人，仅有9名投资者声明退出。
然而，在普通代表人诉讼中，“明示加入”的程序设计决定其诉讼规模相对较小。例如，在“飞乐音响”案中，最终确定的原告为315名投资者，在杭州市中级人民法院审理的“五洋债”案中，原告为487名投资者，大量案件系在代表人诉讼之外的单独诉讼。
为提高整体诉讼效率，法律确立了普通代表人诉讼生效判决既判力的扩张效力。根据《民事诉讼法》第五十七条和《代表人诉讼若干规定》第二十九条的规定，符合权利人范围但未参加登记的投资者提起诉讼，且主张的事实和理由与代表人诉讼生效判决、裁定所认定的案件基本事实和法律适用相同的，人民法院可以裁定适用已经生效的判决、裁定。此系法律就特定范围之案外人扩张既判力的专门规定，除为提高群体性纠纷的诉讼效率外，亦有维护诉讼秩序、“同案同判”等价值的考量。
如前所述，代表人诉讼生效判决已明确了损失的计算方式，据此，根据代表人诉讼效力扩张原则，符合权利人范围的投资者后续提起诉讼的，人民法院无需开庭，可以裁定适用生效判决并根据上述计算方法明确被告赔偿金额。
换言之，传统民事裁定书仅针对程序性问题作出，而代表人诉讼后续案件的民事裁定则有具体给付内容，裁定主文一般表述为：“一、本案适用xx案生效判决；二、被告应于本裁定生效之日起十日内赔偿原告xx元。”对于该类裁定，一经作出立即生效，双方当事人均不得上诉。
结语
“法院裁量权之行使应指向于平衡保护相关共同利益人之程序利益及系争实体利益。”在群体性纠纷中用足、用好代表人诉讼制度，一次解决大量纠纷，能够有效降低投资者的维权成本。尤其是特别代表人诉讼，通过“默示加入”的程序设计，将“沉默的大多数”纳入原告范围，使得分散在大江南北的实体权利碎片有了实现的可能，这也充分证明了程序权利的价值。
作者介绍
孙倩，现任上海金融法院综合审判一庭四级高级法官，上海交通大学凯原法学院兼职硕士生导师。获评全国法院办案标兵，上海法院“十佳青年”、审判业务骨干。主审全国首例证券纠纷普通代表人诉讼案、投保机构股东派生诉讼案、董监高违反公开承诺被诉侵权案以及上海首例石油掉期纠纷案等金融商事案件千余件，系全国首个示范判决机制规定、代表人诉讼机制规定的主要起草成员，以及全国首个代表人诉讼在线平台、赔偿款自动分配机制的主要设计成员。所办案件曾入选中国十大影响性诉讼、全国法院优秀案例分析、全国法院百场优秀庭审、新时代推动法治进程十大提名案件、证监会十大投资者保护典型案例、上海法院十大金融商事案件等。多次执笔、参加最高人民法院课题、上海市高级人民法院课题并获评优秀，在《法学》《人民司法》《证券法苑》等期刊发表论文十余篇。
高院供稿部门丨干培处
作者：孙倩
责任编辑：孟文娟、蒋梦娴
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上观号作者：浦江天平